Auge da prática de compliance no Brasil

Os constantes escândalos empresariais no Brasil têm aumentado a atenção para a área de compliance que atravessa hoje em dia um de seus melhores momentos. Os expertos Isabel Franco -de Koury Lopes Advogados -, Shin Jae Kim - de TozziniFreire Advogados -, e Carlos Ayres - de Trench, Rosi e Watanabe Advogados (in cooperation with Baker & McKenzie International), analisam a evolução do mercado legal quanto a cumprimento normativo.

Durante o último ano, o Brasil tem sido capa recorrente dos meios estrangeiros por escândalos de corrupção como a operação Lava-Jato, ou o desastre meio ambiental de Samarco. Ademais, segundo indica o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a economia brasileira tem tocado fundo e, em 2015, tem se desmoronado a níveis de 1990. Tudo isto tem atuado como caldo de cultivo para o meteórico aumento de profissionais e firmas especializados na área de compliance ou cumprimento normativo.

Esta renovada área de prática, ademais de ocupar-se dos procedimentos que assegurem o cumprimento normativo interno e externo das empresas, agora se vincula profundamente ao conceito da ética, tal e como explica a Associação dos Advogados de São Paulo.

Isabel Franco, sócia do escritório Koury Lopes Advogados, esclarece que “antes da nova Lei de Anticorrupção, já tínhamos empresas multinacionais esquentando o mercado com programas de compliance e investigações. Mas quando se aprovou a Lei, as empresas brasileiras e multinacionais com negócios no país começaram a prestar verdadeira atenção ao tema”.

O sócio de Trench, Rosi e Watanabe Advogados e autor do libro Themes of Anti-corruption and Compliance, Carlos Ayres, também especifica que “a tendência na área de compliance começou em realidade faz 7 anos, em parte pela preocupação mostrada pelas empresas estrangeiras”. E sublinha que “em Trench, Rosi e Watanabe criamos o departamento de compliance já em 2003”. Começaram com um departamento pequeno que pegou seu primeiro estirão em 2010 e que, hoje em dia, inclui 4 sócios e 75 associados trabalhando a tempo completo em temas de compliance.

A aprovação da nova Lei Anticorrupção 12,846/2013 deu o impulso definitivo ao número de empresas com programas de compliance e, portanto, ao crescimento de profissionais interessados nesta área. “Por primeira vez, as autoridades brasileiras estavam dando incentivos às empresas para terem seus programas anticorrupção em ordem e isso foi uma motivação importante para muitas companhias”, explica Ayres.

As consequências estratégicas dessa Lei, para Ayres, são principalmente o “acondicionamento dos investimentos e negociações, centrando as referidas compras em empresas que tenham ao dia seus programas anticorrupção”, o que para Ayres tem uma fácil tradução: “Os programas anticorrupção têm se convertido numa vantagem competitiva para muitas empresas do Brasil”.

Franco concorda e assinala que “as empresas brasileiras estão aprendendo rapidamente que é mais inteligente investir em anticorrupção que gastar enormes quantidades de dinheiro em remediar as situações criadas por não terem esses programas”. E manda uma advertência: “Hoje em dia, as companhias não podem permitir-se ignorar as práticas ilícitas que ocorrerem em seus ‘lares’; é essencial que eduquem sua equipe para compreender a nova realidade que tem trazido a Lei”, bem como insiste em que o papel dos advogados será também educar seus clientes no novo cenário legal.

Procura-se experto

As empresas já buscam profissionais sêniores especializados em cumprimento normativo. E, segundo a experiência de Franco, “a maioria das empresas optam por contratar conselheiros externos”, a quem a advogada envia um conselho: “Devem trabalhar mão-a-mão com os advogados in-house porque somente eles estão ao tanto das intrincadas questões de suas próprias empresas”.

Atualmente, esses perfis sêniores demandados são muito difíceis de encontrar, pelo que tem se acabado gerando uma tendência na que “os profissionais de compliance estão sendo caçados furtivamente duma empresa a outra”, comenta Franco.

Algo que ilustra Shin Jae Kim, sócia experta em Compliance & Investigation em TozziniFreire Advogados, ao considerar que não existem apenas perfis sêniores no Brasil, nem sequer se os caçam de seus postos atuais. “Estamos ainda numa fase precoce em compliance e, embora os clientes busquem perfis sêniores no Brasil, não vão encontrá-los ainda; mas as coisas cambiarão nos próximos 5 anos”, predisse.

De fato, Carlos Ayres admite que “alguns clientes têm tido processos de seleção abertos durante meses para cobrir vagas em compliance que, ao final, não têm podido cobrir”. E por isso recomenda às empresas extremar o cuidado ao eleger seu conselheiro legal, pois não há muitos profissionais familiarizados com compliance e sua prática.

Talvez por isso tem se decidido aumentar a cifra de expertos, ministrando um curso de Pós-Graduação sobre Foreign Corrupt Practice Act (FCPA) e compliance na Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. “40% de meus alunos são advogados sêniores que, no passado recente, têm adquirido responsabilidade na área de compliance e buscam urgentemente adquirir conhecimentos”.

Também assistem suas aulas jovens advogados que buscam “abrir-se novas oportunidades profissionais” embora “me parece especialmente interessante que advogados que estavam se convertendo em grandes profissionais em sua carreira tenham decidido cambiar a compliance porque têm visto a grande oportunidade que é”.

Em classe, as dúvidas dos assistentes se centram na aplicação e cálculo das sanções. “Calcular as multas é importante, mas normalmente tento explicar aos alunos que, para um experto em compliance, o essencial é entender e tomar medidas para não chegar até esse ponto”.

Ao contrario, as consultas dos clientes mais comuns acostumam ser sobre “se deveriam fazer algo distinto em seu programa, especialmente por parte de empresas estrangeiras que devem adaptar-se à regulação do Brasil”. Ademais, há também muitas consultas em referência a “quê é que se pode fazer e quê não nas investigações internas”, reconhece Ayres.

Networking sobre compliance: aprendendo do grupo

Um dos fatores mais complicados em compliance é para Kim que “estamos lidando com o ser humano, e nem todo o que necessitas saber está nos livros”, ela ri. Devido a isso, em TozziniFreire pensaram que seria interessante compartilhar experiências e, desde faz 7 anos, organizam um foro chamado Permanent Forum of Compliance Officers, que se celebra cada dois meses para fomentar o networking entre os expertos desta área. “Começamos com 2 empresas participantes e atualmente somamos até 90”, explica Kim, quem insiste na relevância destas reuniões informais periódicas: “Não há muita informação assim que promovemos estes foros para estar atualizados”.

A firma decidiu incluso adicionar ao código de ética da Ordem de Advogados do Brasil, seu próprio Código de Ética e Conduta, aplicável a todos os membros da organização. “O referido programa mostra nosso trabalho contínuo para conscientizar nossos advogados sobre a importância da conduta ética no desempenho de seu trabalho”, informam desde sua página web.

Ademais, em sua aposta pela aprendizagem mútua entre profissionais, TozziniFreire tem se convertido em membro da Society of Corporate Compliance & Ethics (SCCE), uma entidade norte-americana dedicada exclusivamente ao desenvolvimento do cumprimento normativo e a ética.

Os riscos das compras

Como efeito colateral, a nova Lei Anticorrupção pode afetar os investimentos e fusões corporativas devido a que impõe responsabilidade solidária ou joint liability. Isto é, se qualquer empresa adquirir ao menos 10% de outra empresa e esta segunda comete atos ilícitos, o comprador será também responsável do pagamento de multas e reparação de danos. E incluso as empresas intermediárias ou conselheiras podem ter certa responsabilidade – econômica, não criminal -.

“As sanções econômicas podem converter-se numa obsessão para as empresas compradoras”, explica Kim quem admite que já têm notado um “aumento das diligências de compliance antes da compra” bem como que tem se tornado mais comum “implementar um sistema interno de controle trás a compra, para confirmar que o programa anticorrupção se aplica corretamente”.

A experta de TozziniFreire não crê que isto vai provocar uma redução nas compras e investimentos, embora “se a empresa for estratégica e responsável, antes de tomar este tipo de decisões se assegurará de que o objeto de sua compra cumpre a lei e luta contra a corrupção devidamente”.

Auge dos leniency agreements

Ademais do contínuo aumento da aplicação dos programas de compliance, Carlos Ayres considera que viveremos em 2016 um auge de acordos de indulgência ou leniency agreements, por meio dos quais as empresas evitam (ou reduzem) multas e sanções administrativas a câmbio de sua colaboração em investigações criminais.

Para Kim, estes benefícios provarão, por um lado, que mais organizações aplicam adequadamente seus programas de compliance, porque os acordos de indulgência são complementos destes; mas, por outro, pode dar-se “um efeito interno que busca minimizar o risco e as consequências de violações potenciais da lei”.

Por sua parte, Ayres é mais crítico: “o Brasil não tinha uma legislação que assentasse as bases da firma de acordos de indulgência de empresas envolvidas em casos de bribery ou cofato”.

Quando a Lei estava pendente de ser aprovada, os leniency agreements não estavam incluídos, o que provocou que Ayres escrevesse um relatório ao Congresso, sugerindo sua incorporação para premiar às empresas que colaborassem com a Justiça. “Parecia-me que incluir esse conceito era positivo porque, por um lado, o Governo teria acesso a uma informação que de outra forma não poderia ter; e por outro lado, não teriam que fazer uma investigação e evitariam situações como as que temos visto, onde as empresas colaboravam com as autoridades estrangeiras, mas não com as brasileiras”.

Efetivamente, o referido conceito se incorporou na Lei, mas “não se fez muito bem”, salienta Ayres. Os leniency agreements provocaram uma certa confusão sobre as múltiplas jurisdições às que poderia pertencer cada acordo. “Teremos que esperar para ver quais acordos são firmados neste ano; os casos novos criarão novos desafios e farão ver às empresas quais fatores devem considerar antes de realizá-los”.

Oportunidades legais para 2016         

Ademais do já citado, Ayres se mostra convencido de que em 2016 também veremos um aumento do cross-border collaboration ou colaboração transfronteiriça entre as autoridades dos países.

Devido à situação econômica do Brasil, Kim augura um bom ano para as grandes firmas legais, que “vão a estar ativas devido a estas operações de lavagem de dinheiro que têm se realizado e também relacionadas com o Direito Meioambiental, devido ao desastre de Samarco”.

Isabel Franco faz referência à área de recuperação judicial, similar à área de reorganizações, devido a que “várias empresas se enfrentam a desafios reais devido à crise econômica e outras organizações se enfrentam a uma reorganização ou gerenciamento de sua falência por motivos de corrupção”.