O decreto que define regras para procedimentos de arbitragem na solução de divergências relativas a contratos de concessão dá maior previsibilidade e segurança para o uso do mecanismo e deverá causar impactos positivos no setor de infraestrutura, avaliam Marília Canto Gusso e Vânia Wongtschowski.
Vânia Wongtschowski é sócia do WZ advogados, formada em direito e possui título de mestre em direito civil com ênfase em contratos pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Marília Canto Gusso também graduou-se em direito pela PUC-SP, onde fez pós-graduação em direito processual civil e obteve o título de mestre em direito civil comparado.
Como vocês avaliam o decreto de arbitragem em concessões?
À luz das reformas promovidas, em 2015, na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, (“Lei de Arbitragem”), Presidente da República publicou, em 23 de setembro de 2019, o Decreto nº 10.025 (“Decreto”), que regula a adoção da arbitragem para dirimir conflitos no âmbito do setor portuário e de transportes rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário, que envolvam a União ou as entidades da administração pública federal e concessionários, subconcessionários, permissionários, arrendatários, autorizatários ou operadores portuários. Vale destacar, contudo, que as hipóteses consideradas no Decreto já estavam abarcadas pelo §1º do art. 1º, da Lei de Arbitragem, quando este preconiza que “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
A recente entrada em vigor do Decreto é reflexo do avanço e da popularidade do instituto da arbitragem, sobretudo em razão do contexto atual de crise estatal e do cenário jurídico brasileiro. Pode-se dizer que o instituto passou e ainda passa por um processo de amadurecimento no Brasil, notadamente, em relação às controvérsias que envolvem o Poder Público, para ser considerado uma medida efetiva de resolução alternativa de conflitos.
Em relação ao conteúdo do Decreto, percebe-se, de um lado, que interferiu em uma das principais características inerentes ao procedimento arbitral, que é sua flexibilidade, tendo em vista que fixou normas procedimentais gerais (prazos, termos do compromisso arbitral, custos da arbitragem), que, em regra, são estabelecidas, de comum acordo, pelas próprias partes do procedimento.
Por outro lado, o ato normativo foi bem-sucedido em estabelecer diretrizes que, ao mesmo tempo em que consideram as peculiaridades inerentes à Administração Pública, se coadunam com a essência da arbitragem: estabeleceu-se que a lei aplicável ao mérito será, necessariamente, a brasileira e que o idioma utilizado será a língua portuguesa. São questões que vinham sendo colocadas como obstáculos à utilização da via arbitral por entes públicos, e que foram, agora, solucionadas. A obrigatoriedade de a sede do procedimento arbitral ser o território nacional, pode, entretanto, gerar algumas discussões, pois há quem entenda que seria contrária ao incentivo à captação de investimento estrangeiro.
Além disso, o Decreto deu tratamento adequado a dois temas bastante controvertidos, solucionando potenciais empecilhos que também vinham sendo apontados à participação da Administração Pública, em procedimentos arbitrais. O primeiro deles diz respeito à publicidade dos atos praticados durante o procedimento. No tocante a esse tema, o Decreto estipula que os atos do processo arbitral serão, em regra, públicos, ressalvadas, “aquelas necessárias à preservação de segredo industrial ou comercial e aquelas consideradas sigilosas pela legislação brasileira”.
Entendemos que a solução adotada pelo Decreto representa um equilíbrio adequado entre o princípio constitucional da publicidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição da República, e a necessidade de se preservar a privacidade das partes, de forma que a opção favorece um maior controle por parte da sociedade e pelos órgãos de controle internos e externos.
O segundo tema bem tratado no Decreto consiste na definição do procedimento de escolha da instituição em que será conduzida a arbitragem, e cessa as discussões sobre a necessidade de licitação, desburocratizando o procedimento. A alternativa disposta no Decreto é o credenciamento prévio de instituições arbitrais pela Advocacia-Geral da União (que estejam constituídas há mais de três anos e que possuam experiência na condução de procedimentos arbitrais, por exemplo), evitando-se, dessa forma, a burocratização da escolha das Câmaras Arbitrais.
Por fim, não podemos deixar de observar a disposição do Decreto no que tange ao adiantamento dos custos da arbitragem pelo contratado. Como se sabe, as custas do procedimento arbitral, bem como os honorários dos árbitros são consideravelmente maiores do que os custos com uma ação judicial. E, obrigar o particular a adiantar os custos que seriam rateados entre as partes, pode significar uma afronta ao princípio da inafastabilidade do acesso à justiça. A situação fica ainda pior quando o Decreto prevê que eventuais custas e despesas com o procedimento arbitral serão reembolsadas pela União, aos contratados, por precatório.
Que impactos estima para o setor de infraestrutura?
A possibilidade de utilização do procedimento arbitral como meio de solução de litígios envolvendo a Administração Pública, como visto, já estava prevista na Lei de Arbitragem. O Decreto nº 10.025 veio agora conferir maior previsibilidade e segurança ao instituto, de forma que, provavelmente, irá impactar positivamente o setor de infraestrutura brasileiro, mormente, considerando o prestígio da arbitragem no exterior e, portanto, a possibilidade de atrair novos investimentos estrangeiros. Não podemos esquecer também que eventual litígio, neste setor, será resolvido com mais brevidade se comparado à atuação do Poder Judiciário, tendo em vista que as demandas judiciais costumam se arrastar por anos a fio, prejudicando, tanto o Poder Público, quanto os concessionários, de modo geral.
Desta forma, entendemos que Decreto, embora desnecessário em alguns pontos, constitui avanço positivo em prol do crescimento do uso da arbitragem pela Administração Pública, pois, assinala segurança jurídica cuja relevância, sobretudo, no cenário de crise estatal e necessidade de atração de investimentos e negócios que vigoram, não pode ser menosprezada.
Como vê a possibilidade de a arbitragem definir valores para a recomposição de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão diante da ocorrência de irregularidades em aditivos firmados pela administração pública em obras de infraestrutura?
A recomposição de equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão é plenamente possível por meio da arbitragem, assim como seria por meio de demanda judicial submetida à análise do Poder Judiciário.
O regime jurídico administrativo, fundado nos mandamentos nucleares da indisponibilidade e superioridade do interesse público, aponta a submissão da administração pública ao postulado da legalidade estrita, segundo o qual deve pautar suas ações tão somente de acordo com hipóteses e balizas legais. Assim, a atuação do árbitro se dará pela sua sujeição aos parâmetros contratuais e legais estabelecidos na Lei nº 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública.
Sendo assim, por meio da análise contratual e seus respectivos aditivos, deverá se verificar se existem ou não irregularidades que possam causar um desequilíbrio, e consequentemente se há necessidade da aplicação dos institutos da revisão e do reajuste estabelecidos em lei.
Neste aspecto, a única diferença do meio arbitral para o judicial é na forma de execução da sentença, pois, como os árbitros não detém o poder coercitivo direto, sendo vedada a prática de atos executivos, caberá ao Poder Judiciário a execução forçada do direito reconhecido na sentença arbitral, caso necessário.
Como vê a possibilidade de arbitragem para tratar do inadimplemento de obrigações contratuais? Acredita que o governo conseguiria agilizar a entrega de concessões ou a retomada de obras paradas dessa maneira?
Como já elucidado, o artigo 1º, §1º, da Lei de Arbitragem prevê que a Administração Pública pode utilizar a arbitragem como meio de resolução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, nos quais estão inseridas as controvérsias envolvendo inadimplemento contratual em contratos com a própria Administração Pública. Sendo assim, o Decreto apenas reforça que as discussões envolvendo tal matéria poderão ser normalmente resolvidas por arbitragem, não apresentando quaisquer dificuldades que impossibilitem e ou atrapalhem os árbitros quando de sua análise e decisão.
No tocante à entrega de concessões ou retomada de obras, acreditamos que a arbitragem também consiga impactar de forma positiva: as obras poderão ser retomadas com maior agilidade e rapidez, por meio de sentenças arbitrais – as quais não estão sujeitas à impugnação das partes, evitando, assim, recursos protelatórios.
Portanto, a celeridade processual inerente ao procedimento arbitral combinada com a cooperação das partes, nos garante mais agilidade na resolução dessas questões administrativas que hoje são extremamente morosas e acabam prejudicando todos os envolvidos, seja a administração pública, a concessionária e até mesmo a sociedade civil.
A ressalva feita é apenas no tocante à forma de execução de decisões liminares e sentenças, porquanto, como explanado, cabe ao Poder Judiciário a execução forçada do direito reconhecido pelo painel arbitral.
O decreto também permite arbitragem em caso de inadimplemento da União. O sr. acredita que isso possa ser resolvido via arbitral? Se o caso é de arbitragem, portanto mais ágil e sem possibilidade de recurso, como tornar mais rápido o pagamento do governo em caso de derrota arbitral?
O fato do Decreto nº 10.025/19 prever a possibilidade do procedimento arbitral dirimir questões atinentes ao inadimplemento da União, incluindo a incidência de penalidade e seu cálculo, não representam um empecilho para resolver questões envolvendo a administração pública.
Como já ressaltado, a atividade jurisdicional exercida pelo tribunal arbitral na arbitragem é plenamente equiparável à atividade jurisdicional de um juiz togado. Aliás, é dever do árbitro, estipulado por lei, tratar ambas as partes com isonomia, independência e imparcialidade, fator este que foi reforçado pelo Decreto nº 10.025/19 em seu art. 12, III. Tal artigo reforça a necessidade de que se observem as hipóteses de impedimento ou suspeição de juízes para fins de nomeação de árbitros aptos a atuar no caso, sob pena de configurar conflito de interesses e ensejar a nulidade da sentença arbitral proferida pelo referido árbitro.
Sendo assim, mesmo questões relativas ao inadimplemento de obrigações da União podem ser dirimidas no juízo arbitral sem qualquer prejuízo, da mesma forma que elas seriam avaliadas e decididas em uma ação judicial.
Por outro lado, no que se refere à celeridade da resolução da controvérsia e, consequentemente, do pagamento de eventual condenação, ainda que de modo geral as partes optem pela arbitragem visando à resolução de um conflito de forma mais rápida, isso não muda o fato de que o pagamento de uma condenação contra a Fazenda Pública deverá respeitar a ordem de pagamentos de precatórios.
A necessidade de inscrição de dívidas públicas em precatório é norma cogente estipulada no art. 100 da Constituição Federal e, ainda que em sua literalidade faça menção a “sentença judiciária”, tal norma também deve ser observada em caso de execução de sentença arbitral. O fato de as partes terem optado por solucionar uma disputa em arbitragem não dá ao vencedor qualquer privilégio que possa justificar o afastamento do pagamento seguindo a ordem cronológica dos precatórios, devendo-se respeitar a sucessão de pagamentos dos demais credores da Administração Pública e, também, o orçamento público planejado para fins destes pagamentos.
Neste cenário, portanto, a parte vencedora em uma arbitragem contra a União deverá proceder com o cumprimento da sentença arbitral, habilitando seu crédito na ordem de precatórios da Fazenda Pública. Este já é o entendimento acatado pelos tribunais do país em várias oportunidades e que foi consolidado na redação do art. 15 do Decreto 10.025/19.
Como vê a possibilidade de um processo arbitral sigiloso determinar o valor de indenização de concessionários em caso de relicitação?
O procedimento de relicitação previsto na Lei 13.448/17 permite a repactuação de alguns aspectos e obrigações previstos nos contratos de concessão nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário em casos que a concessionária encontre dificuldades para adimplir suas obrigações assumidas originalmente. Considerando que o Decreto 10.025/19 diz respeito ao incentivo da utilização da arbitragem em contratos deste mesmo setor, será muito provável que passem a surgir diversos procedimentos arbitrais que discutam especificamente os valores de indenização em casos de relicitação.
Todavia, é importante lembrar que embora a arbitragem tenha como praxe a confidencialidade dos procedimentos arbitrais entre particulares, a prerrogativa de sigilo do processo arbitral não é presumida de acordo com a Lei nº 9.307/96. Pelo contrário, a Lei nº 9.307/96 determina logo em seu art. 2º, §3º que “A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade”, já acatando os princípios fundamentais da administração pública previstos no art. 37, caput da Constituição Federal.
Neste quesito, o Decreto 10.025/19 é coerente com tais princípios administrativos e estabelece em seu art. 3º que, como regra geral, as informações sobre os procedimentos arbitrais envolvendo o Estado serão públicos, salvo no tocante a informações envolvendo segredos industriais ou comerciais ou que sejam sigilosas pela legislação brasileira, cabendo à câmara arbitral que administrar o procedimento organizar e fornecer eventuais informações que se façam necessárias nestes casos.
Deste modo, não se vislumbra qualquer prejuízo no tocante a discussões que envolvam a administração pública, sejam elas sobre relicitação ou não, haja vista que mesmo nos procedimentos arbitrais será respeitado o princípio da publicidade e acesso à informação para que se permita amplo acesso às discussões e valores objeto das arbitragens que contarem com a participação do Estado. Muito embora a Lei nº 9.307/96 e o Decreto nº 10.025/19 não tragam detalhes sobre como será dada publicidade aos procedimentos arbitrais envolvendo a Administração Pública (seja ela de forma ativa com a publicação de atos e decisões do procedimento arbitral ou a requerimento de qualquer interessado), fato é que há obrigação expressa para que as câmaras de arbitragem garantam que as informações serão prestadas em respeito aos princípios da administração pública
Há casos atualmente em discussão no Judiciário possam migrar para a arbitragem após o decreto?
O §3º, do art. 6º, do Decreto nº 10.025/19, traz a possibilidade de migração de uma controvérsia já instaurada perante o Poder Judiciário para a arbitragem, o que demandaria a análise, por parte do órgão da Advocacia Geral da União responsável pelo acompanhamento do caso, sobre (i) as chances de êxito da administração pública na demanda ajuizada; e (ii) a perspectiva de tempo para o encerramento do litígio. Na hipótese de as partes decidirem pela migração, deverão firmar compromisso arbitral judicial ou extrajudicial (art. 9º, §§1º e 2º, da Lei de Arbitragem), indicando de maneira detalhada o objeto do pedido.
Entretanto, é importante lembrar que ainda que a administração pública entenda que a transferência do caso para a arbitragem seria mais vantajosa, precisará contar com a concordância da parte contrária. A vontade da administração pública, neste caso, não poderá ser imposta ao particular. A necessidade de construção de prognóstico do caso, pela AGU, também chama a atenção, pois as controvérsias envolvendo contratos de infraestrutura costumam abranger não apenas questões jurídicas, mas também técnicas, de engenharia e contabilidade, o que dificulta, muito, a avaliação de chance de êxito.
Além disso, nos parece que seria uma hipótese legal utilizada para casos bastante específicos, que estejam em estágio inicial perante o Poder Judiciário. Isso porque, depois da produção de provas, por exemplo, o resultado da demanda fica mais claro para as partes e, dificilmente, ambas aceitariam encerrar as discussões para reiniciá-las na arbitragem.
De toda forma, essa disposição demonstra a intenção do Decreto de incentivar a arbitragem como meio de solução de conflito (mesmo para as controvérsias que já são objeto de demandas judiciais), visando, possivelmente, maior celeridade e a prolação de decisões tecnicamente mais bem construídas.
O Judiciário está pronto para manter decisões arbitrais sem reavaliar o mérito do caso?
De modo geral, pode-se afirmar que o Judiciário tem amadurecido cada vez mais a noção de que as decisões proferidas em sede de arbitragem deverão ser tratadas como provimentos judiciais, não cabendo revisão da decisão de mérito proferida pelos árbitros. De fato, o controle judicial das decisões arbitrais é sabidamente limitado (art. 32, da Lei de Arbitragem), de modo geral podendo ser exercido apenas ao final do processo arbitral e atendo-se apenas à análise de aspectos formais, como observância de devido processo legal e defesa de preceitos de ordem pública, por exemplo.
Neste ponto, nota-se uma postura bastante positiva dos tribunais brasileiros, em especial o Superior Tribunal de Justiça, em se distanciar da avaliação de mérito de eventuais sentenças arbitrais que venham ser analisadas e/ou homologadas no judiciário. Ainda que não se possa dizer o mesmo de todos os juízes e tribunais estatais, de modo geral percebe-se que com a difusão da utilização da arbitragem ao longo dos anos, o Judiciário tem evitado se imiscuir na revisão de mérito das sentenças arbitrais.
Em arbitragens envolvendo o Estado isso não seria (ou não deveria ser) diferente. Ainda que as autoridades estatais estejam sujeitas a preceitos e prerrogativas distintas dos entes particulares, uma vez que a Administração Pública formalize um compromisso arbitral ela está atribuindo jurisdição para resolução do caso aos árbitros que serão nomeados para julgar aquela controvérsia. Tal fato deverá ser respeitado e preservado, sob pena de violar os princípios mais basilares da arbitragem e desprivilegiar este instituto como método de resolução de litígios, o que iria de encontro com todos os aspectos positivos do Decreto 10.025/19 que buscam incentivar a utilização da arbitragem para estes fins.
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