A MP 926, publicada no último dia 26 de março, altera a Lei Federal nº 13.979/2020, para dispor sobre procedimentos para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, adotando a dispensa de licitação.
Os contratos decorrentes desta dispensa terão prazo de duração de até seis meses, com a possibilidade de prorrogação por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública, bem como a administração pública poderá prever que os contratados fiquem obrigados a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado, em até cinquenta por cento do valor inicial atualizado do contrato.
Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação.
O Termo de Referência simplificado deverá conter as estimativas dos preços obtidos por meio de, no mínimo, um dos seguintes parâmetros:
- Portal de Compras do Governo Federal;
- Pesquisa publicada em mídia especializada;
- Sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo;
- Contratações similares de outros entes públicos;
- Pesquisa realizada com os potenciais fornecedores.
Mesmo diante dessa possibilidade de contratação direta, mas nos casos em que esse instrumento não for suficiente, o art. 3°, VII da Lei Federal nº 13.979/2020 também estabelece a possibilidade de requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa, para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.
Deve ser ressaltado que a requisição administrativa já era prevista no ordenamento jurídico brasileiro, havendo previsão na Lei Federal n. 8.080/1990, com base constitucional no art. 5º, XXV, da CF.
Com base nessa previsão legal, verifica-se que diversos entes federativos, como os Estados da Bahia, Mato Grosso do Sul, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Espirito Santo e do Ceará, têm editado decretos requisitando medicamentos, bens voltados à prestação de serviços hospitalares, dentre outros.
Contudo, essa gravosa medida de requisição administrativa, que prevê a indenização apenas a posteriori - trazendo desequilíbrio ao fluxo de caixa das empresas e insegurança jurídica quanto ao valor da indenização – deve ser adotada com muita cautela para não configurar uma injustificada expropriação dos bens particulares mediante o exercício arbitrário ou excessivo do poder conferido às autoridades públicas.
Deste modo, a requisição deve ser fundamentada em razões pelas quais a contratação direta por dispensa de licitação, com as regras e medidas previstas na Lei Federal n. 13.979/2020, são insuficientes para o atingimento das medidas necessárias ao enfrentamento da pandemia no momento em que foi adotada.
Trata-se de optar pela medida menos onerosa ao setor privado, à luz da razoabilidade e proporcionalidade devidamente aplicáveis.
Além disso, para a adoção da requisição administrativa, deve ser observada a competência dos gestores locais de saúde, nos termos do art. 3°, §7°, III da Lei Federal Lei Federal n. 13.979/2020, bem como a necessidade de observância, por parte da autoridade requisitante, dos princípios e regras administrativas no ato de recolhimento dos bens e serviços, principalmente quanto à contabilização dos bens que foram requisitados.
*Carlos Roberto Siqueira Castro, Renata de Abreu Martins e Thiago de Oliveira são sócios do escritório Siqueira Castro Advogados.
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