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Três anos depois de o STF (Supremo Tribunal Federal) ter fixado a tese que o ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) não compõe a base de cálculo do PIS/Cofins, os ministros da corte ainda devem definir a modulação dos efeitos desta decisão. A definição da jurisprudência, porém, já tem garantido a alguns setores o direito a crédito tributário, em instâncias inferiores. Um deles, o setor elétrico, ainda tem uma questão extra a responder: em um setor extremamente regulado, o que fazer com este dinheiro?
O montante não é pouco. Segundo cálculos da Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), que regulamenta o setor, seriam cerca de R$ 37,7 bilhões em créditos tributários em nome das empresas de distribuição de energia, apenas pelo ICMS recolhido indevidamente. Deste total, R$ 22,7 bilhões são de ações que já transitaram em julgado, e R$ 15 bilhões estão em ações onde ainda cabem recursos. As empresas do setor já teriam disponíveis em seus balancetes cerca de R$ 12 bilhões por esta rubrica.
A alternativa mais cotada dentro da Aneel é a utilização dos créditos integralmente aos consumidores que contribuíram com o pagamento do ICMS indevido – a proposta de reembolso aos consumidores já foi defendida pelo diretor-geral da Aneel, André Pepitone. A agência reguladora deve definir como se dará a utilização destes créditos por meio de uma resolução, mas a agência ainda não apresentou uma minuta de texto a ser levada para consulta pública, um dos passos iniciais nesta discussão.
No último mês, mesmo sem uma regulamentação clara neste sentido, duas distribuidoras de energia pediram à Aneel para utilizar seus créditos tributários em seus reajustes tarifários, ocorridos anualmente. A EDP Espírito Santo foi a primeira, e utilizou R$ 159 milhões, provindos de depósitos sobre ações já transitadas em julgado, para amortizar seus reajustes. Na prática, o reajuste médio da EDP ficou em 8,02%, mas poderia ter sido 4,82% maior se os créditos não tivessem sido utilizados.
Já na semana passada, foi a vez da Cemig, que atende o estado de Minas Gerais, utilizar uma quantia ainda maior de créditos – R$ 714 milhões – em seu processo tarifário. A proposta, capitaneada pelo governo do estado de Minas Gerais (o maior acionista da empresa de capital misto), foi também apoiada por parlamentares: "Estes créditos devem ser revertidos e devolvidos aos consumidores de Minas Gerais", afirmou o senador Rodrigo Pacheco, em sustentação oral na Aneel." Este é um recurso dos consumidores de Minas Gerais e não da Cemig."
Com a aplicação dos créditos, o reajuste médio de 2020 da tarifa da Cemig, que era de 4,27%, passou a ser de 0%.
Tese geral ainda aguarda conclusão
A Aneel reconheceu o direito das duas concessionárias a utilizar o valor com base na tese fixada pelo STF em 2017. No RE (Recurso Extraordinário) 574.706, o plenário definiu que o ICMS, por ser um imposto de natureza dos estados, não poderia compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, duas contribuições de natureza federal. Há ainda a análise de um embargo apresentado pela PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) pela corte – o recurso, colocado na pauta para o mês de abril, foi retirado por conta da pandemia e não foi novamente colocado.
A demora na conclusão da discussão gera uma expectativa no setor. "Os embargos versam sobre qual é o ICMS que deve se excluir – se é o valor destacado em nota ou não; e a segunda parte é a modulação dos efeitos, a partir de quanto isso deve valer", explica a sócia do Contencioso Tributário do Rayes & Fagundes Advogados, Ana Cristina Mazzaferro. "Mas uma dúvida não existe: quem tem ações individuais, onde isso já foi reconhecido, assegurado dali para a frente está."
Para o sócio do J Amaral Advogados, Allan Fallet, as decisões que o poder Judiciário vêm aplicando a tese do STF em favor do contribuinte. "Já há um posicionamento majoritário de que não precisa se aguardar o julgamento do STF e então estes casos vêm encaminhando com seu final para o trânsito em julgado", disse.
O problema, aponta Fallet, é na hora da discussão do cálculo. "Para os contribuintes que depositaram [os valores] há um problema na hora do levantamento para aqueles que não depositaram e outro ao se fazer um pedido de compensação ou restituição desses valores", afirmou.
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