O objetivo do recolhimento de tributos pela sistemática da substituição tributária não é aumentar a carga tributária incidente sobre a cadeia industrial, mas tão somente facilitar e otimizar o trabalho da fiscalização. Para tanto, o instituto deve utilizar uma base de cálculo presumida para o recolhimento antecipado do tributo em valor equivalente, ou ao menos próximo, da base de cálculo que venha ser efetivamente aplicada.
No entanto, como se sabe, tradicionalmente um dos maiores desafios do instituto da substituição tributária é justamente quantificar o valor de uma operação ainda não ocorrida da forma mais próxima à realidade, não sendo raras as ocasiões em que esse valor presumido supera (e muito!) o montante real utilizado quando da concretização da operação.
Esse tipo de situação, além de implicar em pagamento superior ao devido (o que, claro, não é admitido pela legislação de regência), traz prejuízos financeiros à cadeia produtiva submetida a tal sistemática, na medida em que o custo correspondente à divergência entre bases de cálculos presumida e real acaba sendo absorvida pelos seus integrantes.
A esse respeito, vale relembrar que o artigo 150º, parágrafo 7º, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), ao tratar da substituição tributária, assegura o direito à restituição de quantia paga caso não se realize o fato gerador presumido do imposto, o que apenas reforça a posição de que o contribuinte deve ser restituído daqueles valores que – para cumprir instituto cujo único objetivo é facilitar a vida das autoridades fiscais – foram indevidamente recolhidos a maior, o que não apenas ocorre quando o fato gerador não se realiza, mas também quanto há divergência entre bases de cálculo.
Recentemente, em julgamento virtual realizado nos autos do RE 596.832 (Tema 228 do STF), o Supremo Tribunal Federal revisitou a discussão e, em sede de repercussão geral e na linha do entendimento recém manifestado em relação a outros tributos, reconheceu o direito do contribuinte reaver valores de PIS e Cofins recolhidos a maior em razão da divergência de fatos geradores presumido e efetivo, fixando a tese de que “é devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS e Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.
Por maioria de votos, e na linha do voto do ministro relator Marco Aurélio, o Tribunal entendeu que “descabe dissociar recolhimento de tributo de fato gerador, de relação jurídica que norteie esse mesmo recolhimento. Impróprio é potencializar uma ficção jurídica, para, a pretexto de atender a técnica de arrecadação, consagrar e placitar verdadeiro enriquecimento ilícito, no que recebida quantia indevida por aquele que está compelido a dar o exemplo".
Vale notar que esse julgamento reitera o tradicional entendimento do plenário do STF acerca do alcance da substituição tributária. Aqui fazemos especial referência ao julgamento do RE 593.849/MG e ADINs 2674 e 2777 (Tema 201 do STF), no qual o Tribunal também considerou devida a restituição do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária.
Nesse contexto, e agora com a definição do tema pelo STF, os contribuintes poderão pleitear a restituição dos valores recolhidos a maior de PIS e Cofins de forma antecipada quando o fato gerador tiver uma base de cálculo diferente daquela presumida pela legislação, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
*Diego Caldas R. de Simone é sócio, Mariana Monfrinatti é associada e Luiza Prado é associada de Pinheiro Neto Advogados.
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