Em mais uma iniciativa adotada no contexto dos esforços para conter os impactos da Covid-19, o Governo Federal publicou a Medida Provisória 961, que flexibiliza regras de contratação pública ao autorizar pagamentos antecipados nas licitações e nos contratos, ampliar os limites para dispensa de licitação e permitir o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), durante o estado de calamidade pública.
As novas regras valem para contratações realizadas pela União, estados, municípios e Distrito Federal, e são aplicáveis aos atos realizados durante o estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.
Pagamento antecipado. De acordo com a nova MP 961, a Administração Pública está autorizada a realizar pagamento antecipado em suas contratações, desde que tal antecipação represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço. O pagamento antecipado também poderá ser realizado, se dessa condição decorrer significativa economia de recursos.
A MP 961 define que a antecipação do pagamento deverá estar prevista no edital ou no instrumento formal de adjudicação direta, bem como prevê que a Administração Pública deverá exigir a devolução integral do valor antecipado, na hipótese de inexecução do objeto.
Para proteger o contratante público contra eventuais inadimplementos pelo contratado, a MP 961 permite que a Administração Pública adote cautelas como: comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto, para a antecipação do valor remanescente; prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei Federal 8.666/1993 (Lei de Licitações), de até 30% do valor do objeto; emissão de título de crédito; acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante do contratante; e exigência de certificação do produto ou do fornecedor.
Destaca-se que a MP 961 veda expressamente a antecipação de pagamento pela Administração, na hipótese de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
Como regra geral, a Lei de Licitações prevê em seu o art. 65, inc. II, “c”, vedação à antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço.
No entanto, em casos excepcionais, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) vem admitindo há tempos o pagamento pelo ente público antes da execução integral do objeto contratado, desde que devidamente justificada sua necessidade e prestadas as garantias necessárias.
Ao comentar a medida, o Ministério da Economia esclarece que o objetivo da autorização legal para antecipação de pagamento é assegurar mais instrumentos de negociação aos gestores públicos nas aquisições, visto que, durante a pandemia, alguns fornecedores estão exigindo o pagamento antecipado à entrega do objeto.
Limites para dispensa de licitação. A MP 961 também amplia, para as contratações que disciplina, os valores limites para dispensa de licitação, previstos nos incisos I e II, do art. 24, da Lei de Licitações. Para obras e serviços de engenharia, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, o limite para que a licitação seja dispensada foi ampliado de R$ 33.000 para R$ 100.000. Já para contratação de outros serviços e compras, o valor limite para dispensa de licitação foi ampliado de R$ 17.600 para R$ 50.000.
RDC. A MP 961 define, ainda, a aplicação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, de que trata a Lei Federal 12.462/2011, para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações.
O RDC, criado em 2011 para ser utilizado em obras e serviços de engenharia relacionados à realização da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016, prevê regras mais flexíveis e menos burocráticas de contratação para tais serviços. Desde então, o RDC teve sua aplicação ampliada para abranger, por exemplo, obras e serviços de engenharia realizados no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), dos sistemas públicos de ensino e do sistema prisional.
*Eduardo Carvalhaes é sócio e Beatriz Ghosn, Karen Coutinho, Monique Guzzo, Giovanna Malavolta e Gabriel Prétola são advogados da área de Direito Público e Regulação do Lefosse Advogados.
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