Os SOPs (Stock Option Plans, ou seja, planos de opção de compra de ações) surgiram nos Estados Unidos, na década de 50, e ganharam grande visibilidade após os anos 80, quando passaram a ser uma prática quase absoluta entre as sociedades americanas de grande porte. No Brasil, a prática começou a ser utilizada em meados da década de 80, em face da globalização e do consequente crescimento de sociedades estrangeiras que constituíram subsidiárias no país, justamente por influência do mercado exterior.
É uma modalidade contratual geralmente proposta a um funcionário-chave, com a finalidade de retenção de talentos, aquele que detêm conhecimento em uma área muito específica e estratégica para o negócio, principalmente relacionada à tecnologia. Não obstante, nada impede a sua utilização em outros setores, sendo possível até a sua incidência entre os próprios fundadores e/ou advisors.
Os planos de outorga de opção de compra de participação societária são formas comuns de incentivo utilizadas pelas empresas, com o objetivo de conceder a alguns beneficiários a oportunidade de adquirir, em uma data futura, ações de emissão de determinada sociedade, por preço previamente definido no momento da outorga, no limite do capital autorizado.
Muitas vezes negligenciada, a ausência de formalidades de entrada de sócios ou retenção de talentos podem ser urgentemente demandadas diante a necessidade de aporte financeiro e consequentes diligências prévias ao investimento que podem sinalizar falta de profissionalismo e espantarem pretensos investidores.
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Em linhas gerais, podemos definir que as etapas do Plano de Outorga de Opção de Compra de Participação Societária são: a) outorga (granting) a um determinado profissional; b) cumprimento de Condições, incluindo tempo, para o exercício da Outorga (vesting); c) Exercício da Opção pelo beneficiário, uma vez preenchidos os requisitos necessários, estabelecidos previamente pela empresa no Plano; d) Alienação das ações de emissão adquiridas quando do exercício da Opção; e e) Lock-Up, que é o lapso temporal no qual o beneficiário não pode alienar as ações adquiridas e emitidas.
O contrato de vesting, que significa em inglês aquisição, pode ser operacionalizado de duas maneiras:
- Por metas e objetivos (milestones): nessa modalidade, caso o funcionário atinja determinado resultado ou meta, este terá o direito de adquirir participação na sociedade;
- Por prazo: já nesta opção, o funcionário terá o direito de "vestir" participação na sociedade, desde que permaneça por um certo período na empresa. Na hipótese de o funcionário não cumprir o prazo acordado, este terá direito a participação proporcional ao tempo em que atuou na empresa.
Em que pese a existência de duas modalidades distintas, o contrato torna-se muito mais efetivo e seguro para a empresa quando ambas forem aplicadas conjuntamente, ou seja, quando se estipula um objetivo para ser alcançado dentro de um prazo anteriormente estipulado.
A segurança jurídica, sob a ótica da previsibilidade e da coerência da aplicação das normas é um elemento fundamental para o desenvolvimento das organizações e do próprio Estado, uma vez que, ao garantir uma maior estabilidade às relações jurídicas, gera-se uma maior atratividade para os investimentos.
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Em que pese isto não ser nenhuma novidade, convivemos em nosso cenário nacional com diversas situações de completa insegurança jurídica. Ainda com um agravante, entendimentos e decisões diametralmente opostas, entre órgãos administrativos e judiciais que possuem competências completamente distintas.
Por todo o exposto, permanece a insegurança ao contribuinte que, mesmo na hipótese de ostentar uma sentença trabalhista definitiva e imutável concluindo pelo caráter mercantil do contrato de stock options, pode sofrer autuação fiscal sob o fundamento de tratar-se de uma verba remuneratória e ausência de recolhimento dos tributos devidos a esse título.
Estas lacunas que causam essa insegurança estão sendo discutidas atualmente no Congresso Nacional pelo projeto de lei que visa dispor sobre o marco legal do vesting. A aprovação deverá pacificar situações principalmente da esfera tributária e trabalhista e apresentar soluções que viabilizem o desenvolvimento de novos negócios.
*Strauss Nasar é sócio do escritório Fortes Nasar Advogados.
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