Um requisito essencial para que um símbolo seja elegível para proteção de marca é que ele seja distintivo. Ou seja, que tenha a capacidade de se identificar por meio de um produto ou serviço em relação a outros produtos ou serviços similares ou que satisfaçam as mesmas necessidades. No entanto, esse recurso-chave pode ser perdido e o culpado pela morte de uma marca às vezes pode ser sua própria fama. Isso é indicado pela experiência internacional e pela mais recente modificação legal sobre o assunto no Chile.
Uma marca registrada como intrinsecamente distintiva pode ter perdido essa característica porque seu uso foi popularizado e foi identificada diretamente com o nome do produto ou serviço que ela distingue. Consequentemente, tudo começa quando os consumidores param de usar o nome do produto e começam a usar o nome da marca para se referir a ele. O resultado é que a marca perde a capacidade distintiva que tinha no momento do registro.
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A atual legislação chilena estabelece a caducidade dos registros de marcas quando perdem sua força ou capacidade de distinguir o produto ou serviço que nomeiam, ou porque seu proprietário tenha permitido que se torne a designação usual de um produto ou serviço para o qual está registrado.
Trata-se, então, de marcas que, em seus primórdios, eram nomes originais e distintivos de um produto e se tornaram — pelo seu uso e com o passar do tempo — um nome obrigatório para tal produto.
Os exemplos não faltam. É o caso da aspirina, zíper, celofane ou trampolim, marcas que muitas vezes usamos como sinônimo do produto que distinguem. Essa ação de cancelamento não é nova e existe na maioria das leis do mundo. Seu fundamento é corrigir uma falha que ocorre quando as marcas são “vítimas” de sua fama. Isso porque nasce como um signo novo e distintivo, a ponto de se identificar com o próprio produto que o distingue.
Isso gera uma falha no mercado: a marca deixa de cumprir sua função distintiva e, portanto, a legislação deve intervir para corrigir essa falha e o faz por meio dessa ação, que permite o cancelamento desse tipo de marca genérica.
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Em suma, os donos de marcas devem estar atentos, devem proteger seus ativos intangíveis e garantir que os consumidores não tenham o hábito de tornar a marca sinônimo do produto.
De fato, muitas empresas têm feito trabalho de marketing nesse sentido. Em 2014, a Kimberly-Clark Worldwide Inc. lançou uma campanha que dizia “Não apague. Você pode não saber, mas ao usar o nome Kleenex® como um termo genérico para lenços de papel, você corre o risco de apagar nossa marca protegida na qual trabalhamos tanto durante todos esses anos…”
Teremos que esperar para ver como a aplicação desta regra progride em nosso país. Será interessante e desafiador ver as empresas protegerem suas marcas de cair em uso que poderia significar o fim.
*Agustina Davis Komlos é sócia da BBD Legal.
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