A ampliação da vacinação no mundo abre espaço para a discussão sobre a necessidade de imunização para a participação de atividades presenciais. Da Olimpíada de Tóquio aos grandes centros brasileiros, acompanhamos o debate, cada vez mais acalorado, sobre a possibilidade de escolha individual de recusa de imunizante. No mundo corporativo, conforme as empresas retomam suas atividades presenciais, uma pergunta tem surgido com frequência: empregadores podem exigir que seus empregados se vacinem contra a doença para retornar ao trabalho?
O posicionamento já difundido do Supremo Tribunal Federal, no sentido da constitucionalidade de dispositivo da Lei n. 13.979/20, que possibilita a vacinação compulsória, representa sinalização extremamente importante sobre o tema. E, mais recentemente, a Justiça do Trabalho de São Caetano do Sul validou a dispensa por justa causa de empregada que injustificadamente se recusou a tomar a vacina, sob o fundamento de que sua vontade pessoal não poderia se sobrepor ao interesse coletivo.
O caso, cuja decisão monocrática foi recentemente confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho, tratava de empregada que exercia suas atividades em ambiente hospitalar, com riscos aumentados de contaminar não apenas a si própria e seus colegas de trabalho, mas, também, pacientes. A validação judicial da dispensa motivada nessas circunstâncias reduz a margem para questionamentos, na medida em que o direito individual à livre escolha – no caso, de não se vacinar – tem sua aplicação limitada pelo imperativo social de proteção à saúde coletiva.
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Mas, a polêmica ainda encontra terreno fértil quando a exigência da vacinação ocorre em atividades que, por sua natureza, não envolvem maior exposição ao vírus como algo inerente à função. A ausência de norma legal específica e de jurisprudência concreta a nortearem os empregadores gera compreensível insegurança jurídica.
Dentre os argumentos mais recorrentes dos que defendem não ser possível às empresas estabelecer a vacinação como requisito de retorno às atividades presenciais, estão a possibilidade de manutenção do trabalho remoto e a ausência de lei trabalhista que estabeleça a sua obrigatoriedade.
Considerando que diretivos publicados durante a pandemia, como a Nota Técnica GT COVID-19 nº 19/2020 do Ministério Público do Trabalho e da Portaria nº 20/2020 do Ministério da Economia, recomendam a manutenção das atividades na modalidade teletrabalho sempre que possível, as empresas que prefiram evitar discussões acerca da validade da obrigação de vacinação devem considerar manter seus empregados em home office, especialmente se a prática não prejudicar a atividade empresarial.
Partindo-se da premissa de que é permitido aos empregadores determinar o imediato retorno de seus empregados às atividades presenciais, sob o fundamento de que a determinação insere-se em seu poder de dirigir a prestação de serviços e a própria atividade empresarial, cabe refletir, com cautela e razoabilidade, sobre a possibilidade de exigência da vacina.
Pode-se argumentar que, se o empregador pode exigir que seus empregados retornem às atividades presenciais, seria também legítima a exigência de vacinação em prol da proteção de todos. Mais robusto, porém, é o argumento que determina que o interesse coletivo deve prevalecer sobre a vontade individual: no equilíbrio entre o direito de escolha do empregado e a obrigação legal do empregador de garantir um ambiente de trabalho seguro a todos os seus empregados, deve prevalecer esta última.
Especialmente em se tratado de pandemia, não podemos nos esquecer que o direito de escolha individual encontra importante limitação no fato de tratar-se de doença infectocontagiosa, de modo que a decisão quanto a não se vacinar necessariamente implicará possível ameaça à integridade física de terceiros.
Além disso, em se tratando de questão de saúde pública, as empresas desempenham papel fundamental no estímulo à vacinação, particularmente em períodos de emergência epidemiológica. Essa é, inclusive, a posição registrada pelo Ministério Público do Trabalho no Guia Técnico Interno disponibilizado em janeiro desse ano.
O material também menciona a possibilidade de aplicação de sanções disciplinares a empregados que injustificadamente se recusarem a tomar a vacina. Assim como não há regra legal específica sobre a vacinação como requisito de manutenção do emprego, igualmente há lacuna em relação a quais justificativas de recusa podem ser consideradas válidas para o efeito de afastar sanções por parte do empregador.
De qualquer forma, eventual recusa fundada em motivo médico devidamente documentado deve ser considerada pela empresa, já que se firma no mesmo argumento utilizado para se exigir a vacinação, o da proteção à saúde.
Por outro lado, recusas baseadas em motivos religiosos, filosóficos ou políticos, por exemplo, abrem maior espaço para discussões sobre possível ato discriminatório da empresa, caso haja aplicação de sanção disciplinar nessa situação. Observa-se que esse argumento pode surgir não apenas ao se tratar de advertência, suspensão ou dispensa motivada, mas também quando o empregador rescindir o contrato de trabalho sem justa causa, em consequência da recusa a vacinar-se fundada em tais justificativas.
A despeito da atual lacuna legislativa e jurisprudencial, as empresas que desejem implementar a vacinação contra a Covid-19 como requisito de retorno às atividades presenciais, ou, em última análise, como requisito de manutenção do emprego, devem tomar medidas para que, em caso de futura discussão, reúnam argumentos que aumentem as chances de êxito da defesa da exigência de imunização.
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Nesse sentido, as organizações que estiverem nessa situação devem considerar exigir vacinas apenas dos empregados já elegíveis a recebê-las de acordo com o cronograma de vacinação. Na linha das recomendações publicadas pelo Ministério Público do Trabalho T, é também essencial que os empregados sejam amplamente informados sobre a importância da vacinação, especialmente após recusarem a medida. Além da inclusão da vacina contra a Covid-19 no PCMSO da empresa, a elaboração e divulgação de cartilhas e a disponibilização do serviço médico para tirar dúvidas dos trabalhadores também são medidas relevantes.
Se, mesmo após informado, o empregado continuar negando a imunização, é recomendável que a empresa documente a recusa e analise cada caso individualmente, antes de deliberar sobre qualquer medida adversa caso entenda não haver justificativa plausível para a negativa.
Normas e jurisprudência específicas devem sobrevir mesmo em meio ao desaceleramento da pandemia. É, portanto, de fundamental importância mapear a evolução legislativa e jurisprudencial do tema, avaliando sempre as consequências da exigência de retorno às atividades presenciais e exigência de vacinação à luz das normas e decisões mais atualizadas e das particularidades de cada caso.
*Clarissa Lehmen e Leticia Ribeiro, sócias da área trabalhista do Trench Rossi Watanabe
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