As questões relativas à identificação de gênero estão recebendo cada vez mais atenção, principalmente no local de trabalho, onde iniciativas, comitês e programas de diversidade se tornam mais comuns e necessários para o debate sobre esse relevante tema. Com a crescente conscientização sobre a importância da diversidade no ambiente de trabalho, crescem também as dúvidas a respeito do assunto.
Exatamente por isso, antes de avançarmos na discussão do tema deste artigo, julgamos importante apresentar alguns conceitos relevantes ainda não plenamente conhecidos:
- O sexo biológico de um indivíduo é uma determinação sexual baseada apenas em características biológicas, fisiológicas e informações cromossômicas.
- A identidade de gênero é a forma como um indivíduo se identifica perante a sociedade, independentemente de seu sexo biológico.
- A orientação sexual de um indivíduo é a atração afetiva e sexual, que pode ser por pessoas do mesmo gênero, de gênero oposto ou por ambos os gêneros.
- O transexual é aquele que não se identifica socialmente com o gênero que lhe é atribuído com base em seu sexo biológico. Ou seja, é o indivíduo cujo sexo biológico é diferente da identidade de gênero.
A ilustrar o desafio enfrentado pelas pessoas que se identificam como transexuais, em 2010, o Conselho Federal de Medicina definiu o transexual como aquele indivíduo que tem desconforto com seu sexo biológico, não tem “outros” transtornos mentais e manifesta expressamente, por pelo menos dois anos, o desejo de perder as características de seu sexo biológico e ganhar as do sexo oposto. Esse conceito seguia o entendimento da Organização Mundial da Saúde (OMS), que equivocadamente tratava a transexualidade como distúrbio mental até 18/06/2018.
Evoluindo nos seus conceitos, a OMS, durante a 72º Assembleia Mundial da Saúde, realizada em 2019 em Genebra, retirou da classificação oficial de doenças o chamado “transtorno de identidade de gênero”. Um ano antes, o Conselho Federal de Psicologia já havia publicado a Resolução CFP nº 01/2018, que orienta a atuação dos profissionais em psicologia para que travestilidade e transexualidade não sejam consideradas patologias.
A retirada da transexualidade do rol de doenças da OMS reflete o respeito e a manutenção da dignidade das pessoas que assim se identificam. Entretanto, o reconhecimento da comunidade científica não é o bastante, é necessário que ele também esteja contemplado e incorporado na cultura corporativa das empresas.
Na medida em que se nota crescente conscientização e acolhimento à diversidade no mundo corporativo, igualmente surgem dúvidas sobre formas de acolhimento e conduta. Um dos temas relevantes que suscita dúvida é o da utilização de banheiros por transexuais no ambiente de trabalho.
Quando o empregado se identifica como transexual, qual banheiro utilizará? Impor a utilização de banheiro de acordo com o sexo biológico, ignorando a identidade de gênero, poderia ser considerado como restrição e acabar gerando direito à indenização?
A utilização de banheiro feminino por mulheres transexuais e de banheiro masculino por homens transexuais já é tema conhecido no Judiciário brasileiro e está em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF) desde 2015, mas ainda sem conclusão. É o Tema 778 (Leading Case RE 845779) de Repercussão Geral: “Possibilidade de uma pessoa, considerados os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana, ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente”.
Em novembro de 2015, após dois votos favoráveis à utilização de banheiro de acordo com a identidade de gênero, o ministro Luiz Fux pediu vistas e o julgamento foi suspenso, sem data para sua retomada até o momento.
No contexto atual, sem legislação específica que regulamente o tema e sem uma decisão do STF, é preciso reconhecer o direito do transexual à utilização de banheiro destinado ao gênero com o qual se identifica, considerando a importância da diversidade e do respeito a qualquer indivíduo e a seus direitos fundamentais.
Impedir que um empregado transexual utilize o banheiro de acordo com sua identidade de gênero configura prática de discriminação, ferindo, ainda, direitos fundamentais protegidos pela Constituição federal, como o direito à intimidade, igualdade, autonomia e a dignidade da pessoa humana.
É importante ter cautela, no entanto, e lembrar que atos isolados não têm força suficiente para mudar a mentalidade de todos que convivem e utilizam as instalações de um ambiente de trabalho. Além disso, o uso do banheiro é só uma pequena porção da luta contra a transfobia na qual a sociedade deve se engajar.
Para que se elimine do ambiente de trabalho o preconceito e a estigmatização, é imprescindível que as empresas ponham em prática ações afirmativas de conscientização dos colaboradores, como formação de comitês próprios, implementação de políticas específicas e palestras sobre os mais diversos temas.
Enquanto isso, aguarda-se pronunciamento do STF.
*Daniel Dias e Andrea Giamondo Masseié são sócios do Machado Meyer. Larissa França Braga é advogada do escritório. Eles são da área trabalhista e previdenciária.
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