STF e a modulação do ICMS na base do PIS/Cofins

Plenário do Supremo - Crédito Nelson Jr./SCO/STF
Plenário do Supremo - Crédito Nelson Jr./SCO/STF
Supremo julga embargos em dezembro
Fecha de publicación: 02/10/2019

Com a inclusão dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE nº 574.706/PR (Tema 69) em pauta de julgamento do início do mês de dezembro, será finalmente definido pelo Supremo Tribunal Federal, dentre outros aspectos suscitados no mencionado recurso, se o entendimento sobre a não inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS deverá ser observado em sua plenitude ou apenas para as relações jurídicas que venham a ser estabelecidas após o julgamento pelo Plenário da Corte. 

Além de ocorrer em boa hora, na medida em que já vinham sendo proferidas decisões (tanto no Supremo Tribunal Federal quanto nos demais Tribunais Regionais Federais) determinando sobrestamento das demandas relativas ao tema (justamente em razão da pendência da apreciação dos Embargos de Declaração), será uma grande oportunidade para a Corte reafirmar sua jurisprudência no sentido de que a simples alegação de perda de arrecadação não é suficiente para demonstrar o excepcional interesse social inerente à modulação (“... A mera alegação de perda de arrecadação não é suficiente para comprovar a presença do excepcional interesse social a justificar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade...” - Ministro Dias Toffoli nos autos do RE nº 559.937/RS).

É importante frisar que, historicamente, a modulação das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal sempre se traduziu em medida excepcional, que demanda o exame cuidadoso dos argumentos suscitados pela parte e, essencialmente, a demonstração efetiva da presença (cumprimento) dos requisitos legais autorizadores dessa medida (art. 27 da Lei nº 9.868/1999). 

Especificamente em relação à perda de arrecadação suscitada pela Fazenda Nacional nos Embargos de Declaração, é importante frisar que, todos os processos em matéria tributária com a declaração de inconstitucionalidade de alguma exigência fiscal ou, ainda, com a definição de alguma tese favorável à pretensão dos contribuintes apresentam, em algum nível, prejuízo arrecadatório. Não obstante, nem todas as questões tributárias analisadas e julgadas pelo Supremo Tribunal foram efetivamente submetidas à modulação temporal dos seus efeitos (aliás, essa é a exceção). Por exemplo, não houve modulação quando o Tribunal declarou a inconstitucionalidade da progressividade do IPTU, da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, do PIS-Importação e da COFINS-Importação (dentre outros).

Por fim, é de grande relevância desmistificar um dos pilares que sustenta o raciocínio da Fazenda Nacional. Toda a jurisprudência de mérito emanada no âmbito do Supremo Tribunal Federal acerca da interpretação do conceito constitucional de faturamento ou receita bruta jamais foi alterada, sendo, desde sempre, àquela que culminou com a decisão final proferida nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR.

Ou seja, não há dúvidas de que desde o julgamento do RE nº 240.785/MG (cujo entendimento foi integralmente ratificado quando do julgamento do RE nº 574.706/PR, em sede de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal (a quem efetivamente compete a análise dessa questão constitucional – por atribuição do art. 102 da CF/88) vem afirmando, à luz do artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal de 1988, que o ICMS não deve integrar as bases de cálculo do PIS e da COFINS, pois, o conceito constitucional de faturamento ou receita não abarca o ICMS, inexistindo, assim, qualquer “... alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal” capaz de justificar a aplicação da modulação prevista no art. 27 da Lei nº 9.868/199 c.c. art. 927, § 3º, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). 

Luiz Carlos Americo dos Reis Neto - Crédito Divulgação
Luiz Carlos Americo dos Reis Neto

 

Luiz Carlos Americo dos Reis Neto é advogado tributarista sócio do escritório Martins Ogawa, Lazzerotti & Sobral Advogados.

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