O julgamento do Recurso Extraordinário nº. 714.139/SC - Tema 745 das Repercussões Gerais no Supremo Tribunal Federal - STF, restando definido pela Corte que é inconstitucional alíquota de 25% de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações.
O caso concreto envolve recurso de uma empresa contra a cobrança de ICMS no Estado de Santa Catarina. A empresa argumentou que foi aplicada a seletividade sem considerar a essencialidade, sustentando que a alíquota padrão no Estado é de 17% (operações com demais bens e mercadorias, para os quais não haja previsão de alíquota específica), enquanto a energia elétrica e telecomunicações tem alíquota de 25%.
Em resumo a técnica da seletividade, em função da essencialidade, consiste na fixação de alíquotas de ICMS menores para produtos e serviços considerados essenciais, enquanto produtos e serviços não essenciais sofrem tributação maior, pela incidência de alíquotas mais elevadas.
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O julgamento foi realizado em sede de repercussão geral, o que significa dizer que a decisão tem eficácia contra todos ("erga omnes") e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário (art. 927, CPC), afetando, portanto, todos os Estados.
A decisão vai impactar diretamente os orçamentos dos Estados, isso porque a estimativa de impacto fiscal nos Estados é de R﹩ 26,7 bilhões em perdas por ano.
Já no caso dos contribuintes o ganho pode ser considerável, pois em alguns casos a alíquota pode chegar a 32%, como é o caso dos contribuintes do Rio de Janeiro, com consumo superior a 450 kWh/mês. Apenas a título exemplificativo, no caso de uma família de classe média, com uma conta de energia elétrica de aproximadamente R﹩ 500,00, a alíquota no Estado do Rio é de 31%.
Agora resta saber se a decisão terá os seus efeitos modulados, conforme recomendação da Procuradoria Geral da República, neste caso a decisão pode valer apenas a partir de uma data especificada pelo STF, fazendo com que os contribuintes percam o direito a restituição de valores já pagos.
*Roberto Nogueira é advogado tributarista e sócio do VC Advogados.
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