A partir do impacto da Covid-19 no Brasil, o tema do reequilíbrio econômico financeiro aparece como preocupação. O concessionário, quando faz sua oferta, comprometendo-se com vultosos investimentos e a prestar o serviço por 20 a 30 anos, o faz com base em alguns cenários razoavelmente previsíveis. A alteração dessas condições, por motivos imprevisíveis e incontroláveis, altera essa equação econômica e deve ser seguida de reequilíbrio.
Passo importante foi o parecer da Advocacia Geral da União (AGU), ligada ao ministério da Infraestrutura, reconhecendo que a pandemia é caso fortuito e força maior, e opinando pelo cabimento do reequilíbrio, sempre que o contrato atribuir esse risco ao poder concedente (caso da grande maioria dos contratos).
O parecer foi emitido em resposta à consulta relativa sobre concessões federais de transporte, mas seus princípios aplicam-se aos demais setores. Mobilidade urbana e aeroportos foram afetados de forma mais severa, com a queda brutal de deslocamentos.
Arenas e parques tiveram suas atividades suspensas e devem sofrer redução de visitações após a reabertura. Rodovias também registram queda no tráfego. O setor de saneamento, embora pouco afetado pela redução de consumo, sofre queda de receita pela proibição de corte de fornecimento, que aumenta o inadimplemento.
O endereçamento adequado ao reequilíbrio, assegurado pela Constituição Federal, é importante para reforçar a percepção de segurança jurídica do nosso sistema – que é fundamental para atração de investidores para o programa de concessões, essencial para a retomada do crescimento.
O reconhecimento da força maior e da necessidade de reequilíbrio parece ser consenso entre as autoridades, como não poderia deixar de ser. Contudo, alguns manifestaram preocupação sobre eventuais comportamentos oportunistas de concessionários, que poderiam inserir em seus pleitos desequilíbrios anteriores à pandemia.
Apesar de ser compreensível a preocupação – e certamente haverá grande desafio em fazer um “corte” do que foi causado pela pandemia e o que já fazia parte da equação ordinária da concessão - os gestores públicos não devem analisar reequilíbrios sob uma ótica de punição do concessionário inadimplente.
O tratamento deve ser isonômico e compensar as perdas e aumento de custos com a pandemia e suas consequências. Se, ainda assim, as concessões forem objeto de devolução ou caducidade, isso já deve ocorrer nas bases pós-reequilíbrio, inclusive impactando o cálculo da indenização por investimentos não amortizados.
Importante lembrar que também participam dessa relação bancos, multilaterais, investidores do mercado de capitais (inclusive pessoas físicas). A preservação da concessão, ou, ao menos, da indenização em bases justas, é fator relevantíssimo para reforçar a confiança dos investidores em nossos contratos.
A agilidade na condução desses processos de reequilíbrio preocupa. Ordinariamente, a concessionária apresenta seu pleito, a agência analisa, seguem-se réplicas e complementações. Ao fim do processo, o contrato é aditado. O reequilíbrio pode se dar por diversas formas, como aumento de tarifas, alteração de obrigações contratuais, prorrogação de prazo ou uma combinação deles. A dificuldade em aumentar a tarifa tornou mais frequente à prorrogação de prazo.
Esse rito pré-pandemia não será adequado para muitos casos. As empresas podem não dispor de recursos para absorver as perdas e recuperá-las somente ao final do contrato. Aumentar tarifas também pode não ser viável – o que pode levar a maior inadimplência ou redução de demanda. Deve-se encontrar outras formas de reequilíbrio, como indenização, isenção de outorgas, flexibilização de investimentos.
Algumas sugestões aparecem para agilizar os reequilíbrios e auxiliar o gestor público nas revisões – criação de câmaras de mediação, com a participação dos órgãos de controle, estabelecimento de guidelines.
Qualquer que seja o formato, essas revisões devem ser feitas de forma colaborativa e pragmática. E também importante que opinião pública, imprensa e tribunais de contas consigam entender o contexto em que as decisões foram tomadas hoje e, principalmente, daqui a um par de anos, quando a quarentena for uma lembrança distante.
Não há como precisar, neste momento, quando irão cessar os efeitos da pandemia e mesmo se irão cessar. Podemos estar diante de uma mudança comportamental, com o aumento do uso de home office e diminuição das viagens em favor de meios de comunicação virtual.
Alguns setores necessitarão de adaptações mais abrangentes aos contratos, dada a alteração profunda no negócio. Surgirá a discussão sobre a eficiência da distribuição de risco ao concessionário. A forma mais eficiente de distribuição de riscos é atribuí-los à parte mais capaz de gerenciá-los.
Cumpre questionar se o risco de tráfego é integralmente gerenciável pela concessionária - até que ponto a utilização de vias tem relação com a qualidade da via ou com as decisões de Estado sobre eixos de desenvolvimento? Vale também refletir sobre a eficiência de se alocar aos concessionários de aeroportos risco de demanda, mesmo quando o governo decide instalar um aeroporto na mesma região, ou mesmo se aeroportos privados forem autorizados para voos comerciais regulares?
Grandes projetos na área de logística estão por vir, como a rodovia Goiás Tocantins e a Dutra. Aposta-se também no saneamento, colocado em evidência com a necessidade do acesso à água para prevenção da Covid-19 – o novo marco regulatório está em estágio avançado de tramitação. Como esses investimentos serão atraídos sem a certeza quanto ao tratamento sério e objetivo dessa situação extraordinária?
Que a infraestrutura seja nosso motor para sair da crise. Investimentos em infraestrutura são geradores de emprego em momentos anticíclicos. E no Brasil temos imensos gargalos logísticos e demanda reprimida.
A crise também nos dará a oportunidade de refletir sobre a modelagem das concessões e ponderar sobre a resistência em alterar essas relações em face das mudanças, inevitáveis em um horizonte de 20 a 30 anos. A única constante é a mudança, como já dizia Heráclito de Éfeso.
*Karin Yamauti Hatanaka é sócia em Infraestrutura e Project Finance do escritório Cescon Barrieu.
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