A nova lei de franquias no contexto da pandemia

Ao final de 2019 foi publicada a tão aguardada Nova Lei de Franquias, a qual entraria em vigor ao final de março de 2020, justamente no início da pandemia da Covid-19 no Brasil. Os desafios para o ramo, que eram muitos, foram somados à nova realidade e a própria aplicação da nova Lei ficou em xeque.

No que diz respeito à discussão jurídica, a teoria da imprevisão – trazida do direito civil e com constante aplicação no âmbito empresarial – tomou os holofotes e até agora não há muita segurança ou previsibilidade de sua aplicação. Em que pesem os esforços de diversas pessoas, sejam físicas ou jurídicas em se manter uma relação já estabelecida, por vezes discussões contratuais estão desaguando no judiciário devido aos danos – imprevistos – gerados pela pandemia. E aí novos precedentes são criados, específicos ao momento em que vivemos.

O Legislativo e o Executivo, com os seus limites, também estão atentos e já há página específica no site do Planalto que relaciona as leis elaboradas na tentativa de se conter os efeitos negativos desse momento tão sensível que vivemos que afeta sobremaneira os franqueados do país. Nessa discussão, destacamaos o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado – RJET, criado pela Lei nº 14.010/2020, de 10 junho de 2020.

Passamos a tratar, antes, da Nova Lei de Franquias. Enxuta como a anterior (são apenas dez artigos), a Lei nº 13.966/2019 traz novidades significativas para o ramo, apesar de manter a base da anterior. Destacamos:

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• Descaracterização explícita da relação de consumo entre franqueados e franqueadores; além da já disposta ausência de vínculo empregatício entre eles, com destaque, agora, também para os empregados dos franqueados, com relação aos franqueadores;
• Dentre as mudanças mais significativas na Circular de Oferta de Franquia – COF para o tema em foco, trazemos: o dever de informar sobre regras de concorrência territorial; e a indicação das regras de limitação à concorrência entre o franqueador e os franqueados, e entre os franqueados, durante a vigência do contrato de franquia, e detalhamento da abrangência territorial, do prazo de vigência da restrição e das penalidades em caso de descumprimento;

• Sublocação do ponto comercial onde se acha instalada a franquia, do franqueador ao franqueado, em que qualquer uma das partes terá legitimidade para propor a renovação do contrato de locação do imóvel;
• Possibilidade de indicação de arbitragem para resolução de conflitos;

Apresentadas as principais mudanças da Lei de Franquias, é essencial tratar mais especificamente acerca da teoria da imprevisão, a qual versa, em suma, sobre eventos alheios a um contrato estipulado entre determinadas partes e que fogem à previsibilidade ordinária. E, por esse motivo, interferem na exigibilidade do referido contrato – tal teoria pode ser aplicada judicialmente ou extrajudicialmente.

Certamente os envolvidos na Nova Lei de Franquias não previram uma pandemia mundial eclodindo justamente quando ela entraria em vigor. E, devido às peculiaridades enfrentadas e às leis criadas para enfrentamento do delicado momento vivenciado, vários dispositivos da lei já nasceram com sua aplicação relativizada (vejamos que há novidades em relação de consumo, concorrência, locação e até arbitragem). Há de se contar, ainda, com as normas posteriores à Lei de Franquias e que a afetam diretamente, dentre as quais damos destaque à RJET.

Voltando à teoria da imprevisibilidade, a consagrada obrigatoriedade do contrato acaba por ser relativizada nesse contexto, em todas as múltiplas relações de um franqueado (clientes, franqueador, fornecedores, locadores e por aí vai). Contudo, no caso dos franqueados, essa teoria permite uma via de mão dupla, permitindo renegociações tanto para clientes, quanto para com o franqueador, por exemplo (há notícias de discussões, inclusive, sobre os royalties a serem repassados, sua suspensão ou diminuição).

Sempre com base nos princípios da equidade de prestação e da solidariedade contratual, ambos conexos ao princípio da boa-fé.

Ultrapassada a questão da imprevisibilidade, é trazida maior clareza (legal) ao debate. Nesse ponto, a recente RJET, apesar de tímida, tem boas ressalvas para o empresariado e, para os fins desse breve texto, ao modelo de franchising.

Devido à imposição de distanciamento – apesar de qualquer polêmica em torno do tema – a desistência de um contrato estipulado para entrega domiciliar (delivery) é suspensa, dando um pouco mais de segurança para os franqueados que tiveram que se adaptar a tal modalidade, muitas vezes por questão de mera sobrevivência.

A RJET também traz uma previsão que impacta o novo texto legal das franquias para as regras concorrenciais. Ao passo que a Nova Lei de Franquias dispõe, de forma atualizada, sobre questões concorrenciais (territoriais e entre franqueados e franqueadores), a RJET também afasta alguns pontos da Lei de Defesa da Concorrência, notadamente no tocante às infrações à ordem econômica (art. 36).

Os pontos mais sensíveis são quanto à venda de mercadoria ou prestação de serviços injustificadamente abaixo do preço e a cessação parcial ou total das atividades da empresa sem justa causa comprovada. Durante a calamidade, não se pode punir por essas condutas, a priori.

Mas a RJET também versa sobre a questão da livre concorrência e a possibilidade de mitigação de algum ato supostamente anticoncorrencial, visando a uma interpretação mais favorável, diante do frágil momento vivido. Por disso é de se questionar a aplicabilidade das regras de concorrência territorial eventualmente impostas, bem como uma possível implantação de atividade concorrente à franquia após expiração de contrato (tudo isso já disposto na Nova Lei de Franquias).

(Quase) tudo é possível! E temas sensíveis como esses merecem, antes de tudo, uma abordagem baseada nos princípios que fundamentam a teoria da imprevisão (principalmente a boa-fé), levando-se em consideração, também, a possibilidade de composição pela via da arbitragem (introduzida pela Nova Lei), se não pela boa e velha conversa.

Há outras medidas legais que também reverberam para a atuação com franchising e empresarial de uma forma geral. Podemos citar as MPs 927 e 936, quanto às alternativas trabalhistas; e até mesmo a postergação de tributos e contribuições sociais por empregadores e empresas.

Contudo, o foco deste texto foi tratar de maneira breve a situação atual das franquias, que, mesmo com uma novíssima lei para se adaptarem, enfrentam ainda outros desafios, não previstos, capazes de modificar a conduta perante à própria lei e o direito. Mas além das dificuldades, há também a abertura para novas oportunidades, buscando a atuação de vanguarda em um momento desafiador; procurando, com a devida assessoria, estar sempre dentro da lei.

*Matheus Melo é advogado no escritório Bayma e Fernandes.