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PGFN cobra na Justiça inclusão do ICMS-ST na base do PIS/Cofins

TRF-5 cita decisão do Supremo ao excluir imposto do cálculo das contribuições
por Iuri Dantas
publicado em16/10/2019
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O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre uma das questões mais controversas do direito tributário recente, que resultou da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, não foi suficiente para pacificar a visão da Fazenda Nacional sobre uma modalidade do mesmo imposto. 

Cobrado sobre a vende de bens e serviços, o ICMS deve ser pago por vendedores, sejam lojas ou revendedores, por exemplo. O problema é que o ICMS tem impacto no faturamento das empresas, o valor obtido por elas com suas vendas, o mesmo dinheiro usado pela empresa para pagar PIS e Cofins, duas contribuições federais para manutenção da seguridade social. 

Em outras palavras, ao usar o valor relativo ao ICMS no total de faturamento da empresa no momento de calcular quanto ela deve de PIS e Cofins seria uma forma de cobrar imposto sobre imposto. Nas contas do governo, o procedimento elevou a arrecadação do governo em 250 bilhões de reais entre 2003 e 2014. 

Há dois anos, o Supremo decidiu, ao julgar um recurso com repercussão geral, que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins", encerrando a questão em favor dos contribuintes e contra o entendimento da Procuradoria da Fazenda Nacional (RE 574.706/PR).

São os procuradores da Fazenda que aplicam, na prática, o entendimento do governo sobre a cobrança de tributos perante o Judiciário, defendendo autuações da Receita Federal. 

Atualmente, a Fazenda Nacional vem brigando na Justiça para que os contribuintes do ICMS, ou seja as lojas ou revendedores, devem incluir o valor cobrado deste imposto ao calcularem o quanto precisam recolher das duas contribuições federais, o PIS e a Cofins no chamado regime de substituição tributária, o ICMS-ST.

Por esse modelo, as fábricas ou importadores descontam o ICMS que é devido por aqueles que vão vender seus produtos ao consumidor final e repassam o dinheiro para a Receita Federal na forma do ICMS-ST. Os lojistas, então ressarcem os fabricantes. 

Ao menos dois tribunais regionais federais, da 4ª (RS, SC e PR) e 5ª Regiões (AL, PB, PE, CE, SE e RN), têm decidido em favor da compreensão dos ministros do Supremo, que decidiram que não é possível levar em conta o que a empresa vai pagar de ICMS quando se calcula o valor que ela deve pagar de PIS e Cofins, em casos envolvendo o regime de Substituição Tributária do ICMS.

Na avaliação de Cristiano Araújo Luzes, sócio do Serur Advogados, o entendimento do Supremo pode ser ampliado para o ICMS-ST e a Fazenda Nacional não tem razão ao insistir na tese de que o imposto não tem impacto no faturamento dos lojistas e revendedores.

"Se para o ICMS comum o Supremo decidiu que tem que excluir da base do PIS/Cofins, o mesmo deve valer para o ICMS-ST", disse o advogado que recentemente venceu um processo contra a Fazenda sobre o tema.

"A Fazenda entende no caso do ICMS-ST que o recolhimento foi feito na base da cadeia e não pode considerar que isso contaminou faturamento. O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que esse esse assunto deverá ser analisado pelo Supremo e essa matéria também chegará ao STF."

O contencioso de Luzes com a Fazenda Nacional chegou ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que publicou acórdão sinalizando o entendimento do Supremo sobre o ICMS como parte da fundamentação de sua decisão.

"Da definição de faturamento aproveitada pelo STF, pode-se concluir que, apesar de se constituir regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, deve-se reconhecer que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, seja no regime de apuração cumulativa ou no regime de apuração não cumulativa, porque este não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, mas sim ônus fiscal”, diz um trecho do acórdão.

Procurada pela reportagem do LexLatin, a Procuradoria da Fazenda não respondeu até a publicação deste texto.

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