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As recomendações da OMS servem de parâmetro para a adoção de medidas restritivas de direitos e intervencionistas/Na foto Tedros Adhanom/OMS
As recomendações da OMS servem de parâmetro para a adoção de medidas restritivas de direitos e intervencionistas/Na foto Tedros Adhanom/OMS

Improbidade administrativa em tempos de pandemia

Especialistas defendem o afastamento da politização e da polarização para que o interesse público seja privilegiado.
por Kamile Valle e Natalia Silva*
publicado em14/05/2020
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Brasil

A pandemia gerada pela Covid-19 tornou-se um desafio multidisciplinar para os gestores do mundo inteiro, que passaram a ter que tomar decisões sem protocolos específicos para combater o colapso iminente dos sistemas de saúde e o aprofundamento de suas crises econômicas acompanhados de instabilidades político-sociais.

É sob este contexto de incertezas e riscos que prefeitos e governadores do Brasil têm adotado medidas para enfrentar a pandemia, unindo esforços e buscando instrumentos para tentar garantir o “achatamento” da curva de contágios e o acesso a serviços hospitalares pela população.

O uso desses instrumentos, no entanto, não é uma “receita de bolo”. A linha entre o exercício da liberdade de ação administrativa na condução das políticas públicas e os limites da legalidade é tênue. O que agrava a situação é a ausência de protagonismo da União na elaboração da política de combate ao coronavírus.

As recomendações da Organização Mundial da Saúde (OMS) passaram, então, a servir de parâmetro para a adoção de medidas restritivas de direitos e intervencionistas.

A politização da razoabilidade das medidas adotadas gera um prospecto de incerteza para aqueles gestores que, hoje, são obrigados a tomar decisões arriscadas para todos os campos de seus governos, como é o caso do isolamento social. Quem garante que mesmo a atuação pautada na boa-fé não será questionada no futuro ou, até mesmo, caracterizada como ato de improbidade administrativa?

A legislação da Covid-19

A principal medida legislativa adotada no combate ao novo Coronavírus está na Lei Federal nº 13.979, de 06.fev.2020. A Lei trouxe ao vocabulário popular os termos “isolamento” e “quarentena”. Instrumentos, agora, jurídicos que permitem aos gestores estaduais e municipais decretarem o fechamento de estabelecimentos de comércio e serviços não essenciais.

A definição de quais serviços são essenciais ocorre por meio do Decreto Federal nº 10.282, de 20.mar.2020, o qual demonstra que o chefe do Executivo da União não parece ter a discricionariedade tão limitada como os demais membros do Executivo dos estados e municípios, uma vez que inclui como serviços essenciais “atividades religiosas de qualquer natureza”, cujo potencial de aglomeração é alto.

A Lei também estabelece outras medidas de “enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus” que poderão ser adotadas pelas autoridades públicas “no âmbito de suas competências”. Esta é, em resumo, a redação do art. 3º da Lei 13.979/2020, cujas alterações posteriores refletem a disputa política entre a União e os demais entes federativos.

O dispositivo legal foi alterado pela Medida Provisória 926, de 20.mar.2020, justamente para fazer constar de maneira expressa que a atuação dos gestores deve ocorrer dentro de suas competências legais, numa clara provocação aos governos estaduais que determinaram o fechamento dos aeroportos internacionais para tentar combater a entrada e disseminação do vírus.

O Supremo Tribunal Federal (STF), após pedido do Partido Democrático Trabalhista (PDT), entrou na discussão e decidiu recentemente que as medidas adotadas pelo governo federal para o enfrentamento do vírus não afastam a competência concorrente nem a tomada de providências normativas e administrativas pelos estados, Distrito Federal e municípios.

Nesse cenário, o Poder Judiciário demonstra concordar com a discricionariedade dos gestores estaduais e municipais em relação às medidas restritivas previstas na lei e decreto federais relacionados à emergência de saúde pública. Contudo, qual seria o limite para esta atuação?

Limites à ação dos gestores

De um lado, qualquer ação dos agentes públicos pode ser vista como palanque político, principalmente nos municípios, que enfrentarão eleições este ano. A boa fé do gestor pode ser camuflada por medidas vistas como populistas e excessivas diante da calamidade pública. Em pronunciamento feito em março, o presidente da República inclusive se manifestou sobre o tema, imputando aos gestores estaduais e municipais a responsabilidade de “abandonar o conceito de terra arrasada, como proibição de transporte, fechamento de comércio e confinamento em massa”.

As contratações via dispensa de licitação, por exemplo, devem ser expressamente motivadas, respaldando-se o gestor público e a contratada nos limites dispostos na Lei nº 13.979/2020. O art. 4º da Lei, dentre outras medidas, dispensa a licitação para “aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”, autoriza a contratação de empresas declaradas inidôneas caso, comprovadamente, sejam as únicas fornecedoras do bem ou serviço a ser adquirido, e não exige a elaboração de estudos preliminares quando se tratar de bens ou serviços comuns.

Um exemplo é o famoso embate entre a utilização da requisição administrativa e da contratação emergencial, mas que, na realidade fática, está profundamente relacionado a outras questões que fogem ao escopo legal das normas, como as restrições orçamentárias das entidades públicas contratantes.

Nesse sentido, basta analisar as requisições administrativas realizadas no estado de São Paulo, como do governador João Dória, que requereu administrativamente 500 mil máscaras de uma multinacional localizada na cidade de Sumaré, em São Paulo.

Mais complicado são os serviços concedidos, que em sua maioria dependem da tarifa paga pelos usuários para garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nesse contexto, a determinação da paralisação das atividades da concessionária pode ensejar pleitos futuros de reequilíbrio contratual e, caso deferidos em favor do particular prejudicado pela ação do poder concedente, alegações de prejuízo ao erário sob a égide da Lei de Improbidade Administrativa (LIA).

Omissões

Por outro lado, a omissão desses mesmos gestores no exercício de contenção da pandemia também poderia figurar como objeto de ação de improbidade administrativa.

Tivemos exemplos de tais questionamentos no Estado de São Paulo. O Ministério Público recomendou a suspensão de cerimônias religiosas em locais fechados para evitar a disseminação do vírus. Assim, e embora não exista qualquer norma que obrigue o gestor a impedir cultos durante a pandemia, houve requerimento neste sentido, o qual incluiu pedido de multa diária em caso de descumprimento.

Pela “dança” dos atos normativos federais e pelo discurso do presidente da República, vê-se a ausência de uma política pública estruturada de combate à crise e o protagonismo dos gestores administrativos estaduais e municipais na adoção das medidas previstas pela lei de maneira discricionária, agora respaldados em decisão do STF, concedendo-lhes maior autonomia.

Contudo, em sua atuação, o gestor deve prezar pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade, pois quaisquer medidas tomadas – ou não - a fim de mitigar a disseminação da doença podem ser questionadas administrativa e judicialmente ou mesmo recriminadas pela população nas urnas.

Controlador

A nosso ver, essa situação pode ensejar a prejudicial transferência da discricionariedade do administrador para a arbitrariedade do controlador.

A omissão de uma diretriz geral da União sobre a crise instalada e com necessidades urgentes faz com que os administradores do país inteiro tenham que tomar medidas a “toque de caixa” sem qualquer respaldo ou proteção, sob o alto risco de que esses atos administrativos sejam questionados ou até mesmo anulados anos depois.

Daí a relevância do disposto pelo art. 22 da recém alterada Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, segundo o qual: “Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”. Assim, há uma determinação legal para que os atos dos administradores públicos sejam interpretados considerando as dificuldades reais enfrentadas por eles.

Deste modo, deve ser ponderada a possibilidade de atuação prévia e consensual entre gestor e controlador para que conjuntamente garantissem a segurança jurídica para atos administrativos pautados na resolução da crise e na consecução do interesse público.

Embora haja previsão normativa para acordos de não persecução cível nas ações de improbidade, entendemos que a concordância entre as partes poderia ser adiantada para o momento da tomada de decisão nas situações em que fosse possível. Tal conduta poderia permitir que, neste momento de crise, ações benéficas sejam efetivadas em prol da sociedade de maneira célere e sem que o gestor se sinta amedrontado com possível penalidade em razão de sua decisão.

Conclusão

Diante da situação emergencial, a razoabilidade é o respaldo aos gestores em suas atuações, a fim de evitar questionamentos em ações judiciais ou pelos órgãos de controle. Deve haver a compreensão geral de que será necessário o afastamento da politização e da polarização para que o interesse público, materializado na preservação e no tratamento de saúde da população, seja efetivamente privilegiado.

Tudo isso porque, enquanto a doença for politizada e polarizada, alguns chamarão de “histeria coletiva” aquilo que outros considerarão justificativa para adoção de medidas drásticas para mitigar os efeitos devastadores da pandemia.

Tratamos aqui de expectativas concretas que podem ser traçadas a partir dos instrumentos que constituem o direito administrativo sancionador atual. Esta análise nos permite questionar se é possível efetivamente que, por vias consensuais, órgãos de controle unam-se aos gestores para evitar a judicialização desnecessária de medidas que hoje são tomadas em cenário de urgência e calamidade pública.

*Kamile Valle e Natalia Silva são advogadas do escritório ManescoRamires, PerezAzevedo Marques Advocacia.

Una-se à discussão!

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