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Aceitar a formação de estruturas cooperativas pode ser um caminho/Pixabay
Aceitar a formação de estruturas cooperativas pode ser um caminho/Pixabay

O PL 1179 e impactos concorrenciais

Os caminhos para cooperação entre concorrentes em tempos de crise.
por Vinicius Marques de Carvalho*
publicado em20/05/2020
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A pandemia do coronavírus fez ressurgir, em diversos países e regiões do mundo, o debate acerca da permissão temporária de acordos entre concorrentes voltados a enfrentar situações de crise. No Brasil, a Câmara dos Deputados aprovou, em 14 de maio, o PL nº 1179/2020, de autoria do senador Antônio Anastasia (PSD/MG), que pauta medidas contundentes de suspensão ou relativização de infrações concorrenciais e da obrigatoriedade de notificação de contratos associativos, consórcios ou joint ventures até o último trimestre do ano.

O texto aprovado, que passa por nova apreciação no Senado, destacou que, em relação às matérias concorrenciais, as medidas propostas constituem providências importantes em momento de potencial escassez de produtos e serviços e visam gerar segurança jurídica a empresas afetadas por alterações na oferta e demanda, em razão dos impactos da pandemia no ambiente concorrencial.

Recentemente, o presidente do Comitê de Concorrência da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), Frédéric Jenny, recomendou que as autoridades concorrenciais olhem para o processo competitivo a partir de uma perspectiva mais dinâmica e de longo prazo, adaptando suas concepções sobre os assim chamados cartéis de crise e outras medidas emergenciais (Economic Resilience, Globalization and Market Governance: Facing the Covid-19 Test).

Existem diferentes motivações para a formação de estruturas cooperativas entre concorrentes, sendo os cartéis de crise apenas uma delas. De uma perspectiva de ordem pública, a eficiência de mobilização gerada pela coordenação entre agentes de um setor pode ser estritamente necessária para o enfrentamento direto da crise de segurança, abastecimento ou saúde.

A título de exemplo, vale mencionar medidas do Reino Unido e da Noruega,  permitindo a cooperação entre concorrentes para garantir o abastecimento no setor de alimentos e logística, assim como a junção de esforços entre a Pfizer e a BioNTech para desenvolver uma vacina contra o coronavírus.

Sob a ótica de mercado, a alteração abrupta das variáveis concorrenciais chave gera efeitos que não refletem o mérito concorrencial das empresas, de modo que arranjos temporários de cooperação diminuem as pressões competitivas, garantem que mais firmas sobrevivam e, com isso, permitem um cenário pós-crise mais pulverizado e competitivo.

Aceitar a formação de estruturas cooperativas pode então ser um caminho mais frutífero que as alternativas, já que estas consistem em deixar os acordos ocorrerem fora do radar da autoridade ou, no limite, conviver com a falência das empresas ou sua consolidação via fusões e aquisições, o que gera concentração no mercado e tem efeitos de difícil reversão e pouco controláveis pela autoridade.

Idealmente, a coordenação entre os agentes deve contar com a chancela, o monitoramento e a participação da autoridade antitruste, que é capaz de supervisionar a estrutura de governança do arranjo e, com isso, reduzir as assimetrias de informação, restringir o acordo às variáveis concorrenciais necessárias e mitigar possibilidades de abuso.

Nesse sentido, a OCDE considera ideal que eventuais cartéis de crise contem com estruturas públicas de governança, prevendo pelo menos mecanismos de monitoramento, reavaliação e prazos.

Em documento recente, que endereça como as políticas de defesa da concorrência podem enfrentar os desafios apresentados pelo atual cenário de pandemia, a organização reforça a importância do monitoramento contínuo, a transparência de informações para os agentes econômicos sobre a avaliação das agências antitruste sobre os limites anticompetitivos de eventuais práticas, bem como a cooperação com outras agências e práticas de advocacy, de modo a oferecer o enforcement adequado, sem deixar de considerar as particularidades do cenário de crise.

Vale ponderar então, de um ponto de vista prático, se e como seria possível viabilizar esse tipo de acordo no atual regime concorrencial brasileiro, de modo a obter o máximo de benefício no enfrentamento da crise e minimizar eventuais consequências danosas ao consumidor.

Considerando a urgência, o controle poderia ser feito a posteriori, possivelmente sob a forma de investigação de conduta, mas essa solução carrega grande insegurança jurídica, agravada pelo fato de que a justificativa de estruturas cooperativas para enfrentamento de crises não ter bom histórico de aceitação nos (poucos) julgados em que foi levantada.

Para mitigar essa desvantagem, também seria possível notificar o acordo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) como um ato de concentração, respeitando-se o controle prévio, mas a adoção dessa via no regime atual de requisitos e prazos não é praticável em tempos de urgência, mesmo no procedimento sumário.

Para tal opção se mostrar viável, seria necessário haver um procedimento sumaríssimo ou a concessão de autorizações precárias, sendo que esta última alternativa não deixa de replicar o problema da insegurança jurídica.

Assim, na atual conjuntura de ausência de regramento sobre a questão, talvez o mais factível seja a confecção de protocolos de emergência com regras claras e prazo determinado de duração, a serem processados sob a forma de petição, analisados em regime de urgência pela Superintendência-Geral e referendados pelo tribunal do Cade.

Tal opção tem precedente relativamente recente, aplicado na garantia do abastecimento durante a greve dos caminhoneiros de 2018, e tem a vantagem de unir a participação da autoridade com a agilidade necessária para o enfrentamento da situação.

A viabilidade dessa alternativa foi reforçada recentemente pelo presidente da autarquia, Alexandre Barreto, no evento "Perspectivas para o Direito da Concorrência Pós-Covid”, organizado pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), em que ele afirmou que, no geral, o Cade pretende adotar o mesmo protocolo implementado em 2018 para as eventuais análises de parcerias entre concorrentes relacionadas à pandemia.

Tendo em vista o tamanho do impacto que a presente crise pode ter e a pressão por ações coletivas que ela deve gerar, o mais provável é que as propostas de relativização do regime concorrencial ocorram de uma forma ou de outra, não se descartando possíveis saídas pela via política ou legislativa.

Para evitar se ver impelido a aplicar soluções exógenas deste tipo — e, pior, que não contem com sua contribuição, o Cade deve considerar trabalhar em conjunto com as empresas e tomar a dianteira na formulação de propostas. A autoridade já verificou que, na ausência de sua manifestação, é provável que outras iniciativas como o PL 1179/2020 surjam e acabem por colocar a autarquia em posição reativa.

*Vinícius Marques de Carvalho é sócio do escritório VMCA, professor de direito comercial da USP e ex-presidente do Cade. Jéssica Costa é advogada associada do VMCA.

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