Nos últimos anos, o Brasil tem sido pioneiro na luta contra más práticas nas relações público-privadas, especialmente a corrupção. Entre as novas leis, regulamentos, lineamentos e ações concretas que estão sendo implementadas (no âmbito legal e administrativo), uma nova situação se está revelando a nível nacional, e está caracterizada pelos novos desafios legais e socioeconômicos que devem enfrentar a Administração Pública, o setor privado e particularmente, os profissionais do direito.
Não obstante, os efeitos da aplicação da legislação anticorrupção brasileira (incluindo a Lei n° 12846/2013, também conhecida como a Lei Anticorrupção do Brasil) ainda não têm sido atendidos em sua totalidade. Entre os problemas que merecem especial atenção, se encontra o estudo das potenciais consequências que o novo âmbito legal e regulatório anticorrupção poderia trazer para os negócios das empresas brasileiras, particularmente o impacto em sua habilidade para competir diretamente com empresas estrangeiras, que pelo momento não estão sendo afetadas tão profundamente pelos esforços investigativos e punitivos que restringem às primeiras.
O problema reside na possibilidade de que se darão tratamentos distintos a empresas que estão sujeitas a um conjunto específico de normas - bem como às investigações e procedimentos legais e administrativos que resultem destas -, em comparação com outras que também operam no mercado brasileiro, que adotam as mesmas condutas, mas não estão sujeitas às mesmas consequências, devido à impossibilidade prática de estender a jurisdição brasileira para abrangê-las (pela dificuldade de aplicar o estado de direito do Brasil a uma empresa estabelecida num país distinto, por exemplo), ou ao fato de que essas outras empresas não têm estado ainda sujeitas a investigações específicas, simplesmente porque as autoridades competentes ignoram a existência das referidas práticas.
Como premissa deste estudo, a corrupção deveria ver-se como um fenômeno global que não pode ser medido e ponderado exclusivamente no contexto brasileiro. De fato, mais recentemente, como resultado da globalização, “a extensão de práticas de corrupção num país em particular está influenciada, e incluso determinada, pela conduta de empresas multinacionais operando ali. ”
De tal maneira que a batalha em contra da corrupção deveria ser brigada pela comunidade internacional em pleno, com o rigor e a severidade que a referida batalha merece. No cenário atual, não obstante, não todos os países castigam suas empresas por práticas corruptas no estrangeiro, ou logram castigar de forma eficiente uma empresa estrangeira envolvida em práticas corruptas dentro de seus próprios territórios. Assim pois, um número de empresas elude de maneira bem-sucedida o castigo ou minimizam os efeitos das penalidades aplicadas em casos de corrupção. De acordo ao relatório anticorrupção produzido pela Comissão Europeia, os Estados membros da União Europeia que lutam efetivamente contra a corrupção dentro de suas fronteiras têm dificuldades ao tentar frear as práticas corruptas dentro de suas empresas que operam no estrangeiro, especialmente em países onde a corrupção está amplamente disseminada.
Entre os campos mais impactados pelas práticas de corrupção, salienta o segmento das licitações públicas domésticas e internacionais, especialmente aquelas que envolvem contratos importantes. De acordo com a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OECD), 57% de todos os casos de subornos oficiais estrangeiros aconteceram dentro de processos para contratar Autoridades Públicas, o qual é um problema-chave na luta mundial em contra da corrupção.
Notícias de todas partes do mundo, informando acerca das restrições impostas sobre certas empresas no Brasil e no exterior, como resultado de auditorias e ações legais iniciadas para investigar a prática de corrupção em licitações públicas (entre outros crimes), têm feito do Brasil o centro de atenção internacional. A Operação Lava-Jato tem resultado em investigações adicionais ao redor do mundo, enfocadas primordialmente nas mesmas empresas brasileiras que têm sido objetivo da operação no Brasil, as quais também operam noutras jurisdições. Isto era tão inevitável como esperado, à luz do clima cada vez mais estrito de medidas contra a corrupção e a lavagem de dinheiro estabelecido nas últimas duas décadas na maior parte dos países desenvolvidos. A Lei Contra Práticas Corruptas Estrangeiras (FCPA) e a Lei Antisuborno 2010 são bons exemplos disto. Estas duas leis têm sido estritamente aplicadas nos casos levados junto às autoridades competentes, o que não significa que não causem também distorções competitivas devido a que sua aplicação não é uniforme.
Como exemplos desta potencial distorção competitiva, há um número de empresas multinacionais, operando nos Estados Unidos da América (EE.UU) - e, portanto, reguladas pelo FCPA -, que têm sido severamente sancionadas pelo Departamento de Justiça americano (DOJ) por irregularidades atribuíveis a representantes locais ou a subcontratantes em mercados emergentes como o México e a China, embora os estudos demonstram que a prática de corrupção nestes países é comum tanto em agentes privados como em autoridades públicas, sem que existam localmente castigos amplos e efetivos para tais condutas.
Na prática, é suficiente que a empresa esteja sendo investigada com base no FCPA para que suas operações globais sejam suspendidas, em virtude da presunção de sua estrita responsabilidade pela conduta de subcontratantes, incluso em países estrangeiros. De igual forma, se pode interpretar que a Lei Antisuborno 2010 afeta a competitividade internacional de empresas britânicas em vista do rigor com o que se aplica a elas em comparação com sua aplicação a empresas de certos países nos que operam.
Voltando ao Brasil, é razoável afirmar que, logo da aplicação da Lei Brasileira Anticorrupção em 2014, se têm imposto novas - e necessárias - normas em agentes tanto públicos como privados. Contudo, parece que as empresas brasileiras têm sido as mais afetadas. Numa nova rodada de concessões aeroportuárias patrocinada pelo Governo Federal o 16.03.2017, o impacto das medidas anticorrupção (sem tomar em conta a crise econômica, naturalmente) sobre um número de grandes empresas brasileiras que não qualificaram para participar, foi bastante claro.
Com base na premissa de que a aplicação de normas anticorrupção no Brasil afeta principalmente empresas brasileiras, parecem estar em desvantagem competitiva em relação a empresas estrangeiras, especialmente em licitações e subastas públicas internacionais abertas a participantes estrangeiros ou outras formas de contratação pública internacional. Esta distorção competitiva representa uma capa adicional, ademais das numerosas sanções que já se aplicam às empresas investigadas, mas neste caso, há um risco real de que as empresas brasileiras colapsarão.
Reconhecendo as distorções causadas pela aplicação de sanções virtualmente ilimitadas e o risco de que as referidas empresas não logrem sobreviver, o TCU, Tribunal de Contas da União, numa decisão sem precedentes, suspendeu temporariamente a aplicação da sanção (a declaração de elegibilidade por um período de cinco anos) em contra de um número de empresas implicadas na Operação Lava-Jato. Em vista dos esforços destas empresas para cooperar com as Autoridades Públicas na investigação de práticas de corrupção, o TCU postergou a sentença definitiva, de tal forma que as empresas pudessem firmar um novo acordo de indulgência com o Ministério Público Federal (MPF, Ministério Público Federal), especificando as formas de sua colaboração na investigação de práticas ilícitas dentro dos procedimentos levados junto ao TCU. Isto permitirá às empresas, por exemplo, firmar e manter contratos com autoridades públicas e assegurar financiamento e empréstimos com instituições públicas.
Esta decisão do TCU expõe um problema material nesta discussão. É bem sabido que a legislação anticorrupção brasileira é difusiva e estabelece competências concorrentes, assim que a execução de um acordo de indulgência ou colaboração com um determinado órgão não necessariamente garante que a empresa não será castigada por outros órgãos.
A competência concorrente para iniciar e julgar procedimentos administrativos que involucrem casos de corrupção incrementa a carga imposta sobre empresas brasileiras que estejam sendo investigadas. Em vista de que cada órgão público tem seus próprios procedimentos e dinâmicas para investigar e julgar os casos - e em consequência, as empresas podem ser sancionadas a muitos níveis distintos da administração pública -, a tendência é que o estado precário das empresas investigadas se perpetuará através dos anos. Esta situação produz incerteza legal para as empresas envolvidas nas investigações e para os agentes públicos a todos os níveis, cuja capacidade para executar acordos com as referidas companhias fica posta em causa. Assim, pois, a reinserção destas empresas ao mercado se torna muito mais difícil desde o ponto de vista econômico, que as põe numa desvantagem desproporcionada e desnecessária com relação às outras entidades no mercado.
Ademais, com respeito ao assunto da aplicação das regras anticorrupção existentes, um exemplo crucial da diferença entre o modelo estadunidense (baseado na FCPA) e o modelo brasileiro é a noção americana de “jurisdição”. Incontáveis empresas estrangeiras, muitas das quais nem sequer estão estabelecidas nos Estados Unidos, têm sido sancionadas pelo Departamento de Justiça estadunidense com base na FCPA, com a aplicação de fortes multas e sentenças criminais. Ademais desta diferença, qualquer empresa que seja castigada pelos Estados Unidos executa um acordo amplo e geral e, portanto, é mais provável que regresse ao mercado em termos de igualdade competitiva (salvo pelos óbvios efeitos pecuniários e a aparência do castigo), ao contrário de como sucede no Brasil.
Dentro deste contexto, a aplicação de mecanismos anticorrupção brasileiros parece ter efeitos nocivos na competitividade das empresas brasileiras, no sentido em que sofrem efeitos adversos enquanto as companhias estrangeiras veem oportunidades para expandir seus negócios no Brasil - a pesar de que com frequência têm práticas igualmente censuráveis. É importante enfatizar que não há intenção alguma de defender uma aplicação menos estrita de regras anticorrupção; ao contrário, deveriam ser aplicadas ampla e completamente, para que afetem igualmente empresas brasileiras e estrangeiras.
Por outra parte, embora existem acordos internacionais anticorrupção, que têm sido firmados pelo Brasil (OEA, OCDE, ONU), os quais claramente estabelecem mecanismos para a cooperação internacional em contra da corrupção, o Brasil parece ter problemas para implementar esses acordos. Pois, historicamente, o Brasil tem preferido lutar contra a corrupção no entorno penal, os cargos contra entidades legais nos âmbitos civil e administrativo têm impulsado o desenvolvimento dos mecanismos de cooperação internacional fora da área penal, a qual deve ainda ser avaliada na prática, a pesar de que está incluída nos acordos internacionais.
Finalmente, antes de que possam ser usadas como argumentos em contra das mudanças que se estão realizando, as observações realizadas deveriam nutrir uma nova fase do desenvolvimento de mecanismos anticorrupção. É crucial que o Brasil reforce os vínculos de sua colaboração com seus aliados internacionais e abra novos canais com tantos países como seja possível, para permitir certas ações imperativas, tais como o intercâmbio multilateral e eficiente de informação; a investigação de empresas estabelecidas no exterior, com a cooperação e participação de autoridades brasileiras; e fornecer trato igualitário às empresas brasileiras e estrangeiras -respeitando, naturalmente, as práticas de cada jurisdição -, claramente estabelecendo que não se pode aplicar nenhuma restrição ou condena sem o devido processo legal, de acordo com as disposições de cada sistema legal.
Adicionalmente, se devem criar formas mais efetivas de investigação e castigo de empresas envolvidas em corrupção. O objetivo das normas anticorrupção não deveria simplesmente ser castigar a estas empresas, senão ademais educar e construir uma nova prática de mercado no Brasil. Para este fim, o Estado Brasileiro deve permitir a reabilitação e reinserção das empresas sancionadas e investigadas ao mercado, através do diálogo e a cooperação entre órgãos públicos com competência para sondar, julgar e aplicar castigos aos casos de corrupção.
É importante que o Brasil continue avançando na luta contra a corrupção, mas não deve permitir que esta luta cause um dano fatal às suas próprias empresas, especialmente àquelas que operam no exterior, dentro de um contexto altamente competitivo. É obrigatório que as Autoridades Públicas e o setor privado trabalhem juntos e com outras jurisdições, para garantir que a luta contra a corrupção se desenvolva eficazmente e consistentemente. Esta parece ser a maneira de prover tratamento igualitário a todas as partes num terreno uniforme, e assim permitir a competência justa, sem que nenhum ator experimente excessivas desvantagens num ambiente onde a concorrência é praticamente livre.
Add new comment