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Decisão do STF sobre ICMS pode comprometer 229 bilhões de reais da União

Julgamento é um dos mais relevantes da pauta tributária nacional
por Guilherme Mendes
publicado em28/02/2020
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Brasil

Está marcado para 1 de abril um dos julgamentos mais relevantes da pauta tributária nacional: nesta data, uma quarta-feira, espera-se que o Supremo Tribunal Federal (STF) conclua o julgamento sobre a tributação do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do PIS/Cofins.

Em março de 2017, a tese já foi fixada pelos ministros, ao analisar o recurso, apresentado por uma processadora de soja no estado do Paraná. Por sete votos a quatro, a corte definiu que o ICMS, um imposto estadual,  não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins, que são federais. A decisão aponta para uma tendência da corte já que, em 2014, o Tribunal havia decidido da mesma maneira, por nove votos a zero, em um caso que não foi concluído.

A tese, que representou uma vitória dos contribuintes, só não se confirmou à época porque a União recorreu em um último embargo, pedindo a modulação de efeitos - isto é, que a decisão valha apenas a partir do julgamento, e não casos anteriores - e também o total de ICMS a ser descontado do PIS e Cofins. São estas questões que os ministros deverão responder no julgamento.

Repercussão geral

O caso será julgado pela Suprema Corte na sistemática da repercussão geral - onde o que a corte decidir deverá ser seguido por instâncias inferiores no Judiciário e em tribunais administrativos como o Carf. O termo "repercussão geral" fica ainda mais literal quando se nota a quantidade de empresas afetadas - todas. "Esta é uma tese que impacta diretamente o faturamento da empresa. E o faturamento é a maior medida de tributação que o Fisco adota", afirma o sócio da Advocacia Lunardelli, Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli. "O ICMS sempre foi considerado parte do faturamento das empresas. A partir do momento em que o STF fixa não ser possível inscrever o ICMS como faturamento, todas as empresas vão apresentar o ICMS recolhidos nos últimos cinco anos, excluir do PIS e da Cofins, aplicar juros, e pedir de volta."

"Não é uma tese aplicada exclusivamente àqueles do setor de saúde, ou voltados para o setor de trabalhos em commodities, ou exportação. Não é uma matéria de um setor, mas uma tese aplicada a todos os setores", lembra Catarina Borzino, sócia da Corrêa da Veiga Advogados.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que acompanha os casos representando a União, considera que decisões brandas demais podem gerar perdas catastróficas para a arrecadação pública. De acordo com o orçamento de 2020 apresentado pela União, a decisão pode gerar um déficit na arrecadação de até R$ 45 bilhões por ano ao governo brasileiro. Em um prazo de 5 anos, o volume chegaria a R$ 229 bilhões.

O caso é tão sensível ao poder Executivo que as articulações da PGFN com o STF são feitas pelo próprio Procurador-Geral da Fazenda Nacional, José Levi Mello do Amaral Júnior. De perfil discreto, Amaral Júnior não comenta sobre o caso com jornalistas, por considerar as ações como "estratégia processual".

Lunardelli considera estes cálculos fazendários como aleatórios: "Este número aparece exatamente quando os contribuintes ganham, e numa forma de pressionar o Supremo".  

Uma das questões a ser abordadas pelos ministros é a modulação dos efeitos - se a aplicação da tese vai valer para casos anteriores à decisão, ou se apenas para os casos a partir da publicação do acórdão do caso. Uma decisão para efeitos posteriores, apontou o sócio do escritório Ogawa, Lazzerotti e Baraldi Advogados, Thiago Barbosa, poderia gerar uma situação paradoxal. "Aqueles que pediram o direito a receber o ICMS recolhido indevidamente nos últimos anos correm o risco de ganhar, e não levar o dinheiro de volta".

Outra discussão fundamental, e que impactará que efeitos terá a tese, é sobre o tipo de ICMS a ser considerado nesta exclusão. Enquanto contribuintes pedem que seja considerado o ICMS destacado na nota fiscal, a União argumenta que o valor correto é o efetivamente recolhido (que por natureza é menor que o destacado na nota, uma vez que inclui eventuais descontos). Enquanto a Receita Federal e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) consideram o ICMS como o efetivamente pago, o STF pode definir de maneira distinta.

O julgamento 

Os tributaristas ouvidos pela Lex Latin foram unânimes em ressaltar a importância do julgamento para a segurança tributária e jurídica do país. Mas para os advogados, a análise presidida por Dias Toffoli, deverá se inclinar mais aos argumentos trazidos pela União. Apesar de considerar que o STF não tenha base para mudar seu entendimento, Lunardelli considera que a Corte poderá limitar a quantia a ser devolvida.

"A tendência é que haja uma modulação, mas seria um exercício de adivinhação trazer o 'quando' desta modulação", argumenta Borzino, para quem o julgamento tem importância não apenas pela tese apresentada, mas justamente pelo alto valor em jogo. 

Todos também são unânimes em defender que, independente do resultado do julgamento deste ano, a tese firmada já representa uma vitória aos contribuintes. "O fato do ICMS ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins já se tornou incontroverso", disse Barbosa.

Una-se à discussão!

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