A quem pertence uma tatuagem? Parece uma pergunta simples com uma resposta não só direta como ainda mais simples: a quem a leva no corpo, certo?
Na verdade, não é tão simples. Em 2016, os criadores do videogame NBA 2K16 (2k Games, Inc.) enfrentaram um processo de direitos autorais por terem recriado nos avatares de Eric Bledsoe, Kobe Bryant, Kenyon Martin, Danny Green, Tristan Thompson e LeBron James as tatuagens que carregam sem pedir permissão ou pagar uma compensação à Solid Oak Sketches, a empresa de licenciamento de tatuagens que possui os desenhos tatuados nos jogadores de basquete.
O videogame tinha como objetivo arrecadar os lucros das vendas usando a imagem dos atletas, que, além disso, usavam tatuagens licenciadas em seus avatares, mas a recriação destas era, para a Solid Oak, uma cópia não autorizada. É por isso que ele decidiu processar a empresa de jogos.
O caso, bastante conhecido nos Estados Unidos, trouxe à tona a discussão sobre a autoria das tatuagens e o direito de usá-las e forçou uma revisão da lei de direitos autorais dos EUA ao levantar a questão sobre se as tatuagens devem ser licenciadas para aparecem em produtos audiovisuais.
Este caso acabou sendo resolvido em favor da 2k Games, Inc. já que o Tribunal Distrital do Distrito Sul de Nova York (EUA), atendeu a demanda e concluiu que o uso das tatuagens no videogame constituía uso justo, especialmente porque os jogadores nomeados tinham uma licença implícita para usar e exibir as tatuagens como parte de sua imagem, a mesma que concederam para o desenvolvimento do jogo. Portanto, a NBA 2k16 não infringiu os direitos autorais da Solid Oak Sketches e, além disso, de acordo com o tribunal, os jogadores têm o direito de usar a arte em seus corpos como parte de sua imagem comercial.
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Não há dúvida: tatuagens estão sujeitas a direitos autorais
O que se discutiu no caso NBA 2k16 vs. Solid Oak Sketches nunca foi se as tatuagens são ou não protegidas por direitos autorais (elas são), mas se as pessoas tatuadas têm o direito de explorar sua imagem sem pedir permissão antes de quem as tatuou (ou quem comprou as licenças para suas tatuagens); ter que pedir permissão, disseram os advogados que defenderam a 2k Games, constitui uma restrição aos direitos humanos da pessoa que carrega os desenhos.
De acordo com Tamar Duvdevani, co-líder da prática de direitos autorais de marca e mídia da DLA Piper nos EUA, a jurisprudência disponível foi revisada nesta disputa, embora não tenha resolvido totalmente a diatribe.
Licença de uso
A advogada explica que, de acordo com os jogadores, uma vez concluído o desenho de seus corpos, eles deixaram o estúdio Solid Oak convencidos de que as tatuagens poderiam ser exibidas livremente, pois eram uma parte permanente deles. Mas, apesar disso, quem tem a tatuagem não é o dono dos direitos autorais, mas quem a desenhou ou comprou a licença para usá-la.
Em relação à licença implícita para usar uma vez que a pele é pintada, Jeremy S. Goldman, sócio do escritório de litígios Kurnit Klein & Selz PC de Frankfurt, disse ao Vice.com que “quando um tatuador faz uma tatuagem em alguém, ela é acompanhada por uma licença implícita muito ampla” que presumivelmente dá a esse terceiro o direito de exibir seu corpo e explorar sua imagem livremente. As perguntas a serem feitas, de acordo com o advogado, são o quão separado um corpo está de suas tatuagens, quais usos estão envolvidos na licença implícita e se o corpo é, como uma tela ou fotografia, um meio fixo de expressão. Duvdevani enfatizou que a jurisprudência local está disponível para responder a essas perguntas, embora até agora "os tribunais têm determinado que tatuagens em um corpo sejam afixadas em um meio tangível".
Kat Von D. vs. Jeffrey Sedlik
Existem outros conflitos em torno do uso justo de uma tatuagem ou da imagem na qual ela se baseia. É o caso do processo de que Kat Von D., tatuadora californiana e estrela de reality show, foi alvo em 2021, acusada pelo fotógrafo Jeffrey Sedlik de infringir seus direitos autorais sobre uma fotografia sua e registrada de Miles Davis, que Von D. retocou e tatuou na pele de um cliente como um trabalho derivado não autorizado.
Este caso foi analisado sob a doutrina norte-americana do uso justo, que entende que o uso justo (sem violar os direitos de propriedade intelectual de terceiros) é que a nova obra use uma parte da obra original para fazer um comentário ou crítica ou para transformá-la em material educacional ou informativo sem fins lucrativos; também leva em consideração quanto da obra original foi retomada pela obra derivada e para que finalidade, e o efeito que o uso da nova obra pode ter no mercado potencial (paródias, por exemplo, são uso justo de direitos autorais).
No julgamento que se seguiu a esse processo, discutiu-se se concluir que a tatuagem da artista não era um trabalho derivado e suficientemente transformador e, portanto, não havia uso justo, não estava tornando indiretamente a exibição pública das tatuagens um ato de infração agravado, ainda, pela eventual exibição das mesmas em redes sociais ou outros meios audiovisuais. Assim, a discussão sempre volta a girar em torno do entendimento de que a exibição pública de tatuagens ou a exploração comercial da própria imagem como violação de direitos de terceiros é restringir os direitos humanos dos portadores.
A especialista da DLA Piper especificou que, se alguém fizer uma tatuagem a partir de uma fotografia, "depende inteiramente se a tatuagem é 'substancialmente semelhante' à fotografia original" para determinar se é ou não um trabalho derivado não autorizado.
"Se assim for, provavelmente seria uma violação."
Questionada se postar uma tatuagem com base em uma imagem protegida por direitos autorais nas mídias sociais é uma violação dos direitos autorais do original, ela explicou que “esta é uma questão legalmente complexa que depende dos fatos específicos e da lei de circuito aplicável, mas, geralmente, qualquer disseminação não autorizada de um trabalho protegido por direitos autorais é violação, portanto, na ausência de um argumento de uso justo bem-sucedido, isso pode ser acionável.”
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O conflito está longe de terminar
Com o crescimento constante da indústria de videogames e, agora, com a entrada do metaverso (que atrai artistas e celebridades de várias matizes, além de atletas) onde os usuários têm a oportunidade de recriar sua imagem, é bastante lógico pensar que tatuadores, pessoas tatuadas e empresas dedicadas a explorar comercialmente avatares de pessoas reais continuarão a entrar em conflito no tribunal nas próximas décadas, principalmente porque as peles tatuadas são cada vez mais comuns e estão por toda parte.
Até agora, não há dúvidas de quem é o detentor dos direitos autorais de uma tatuagem, mas terá que ser esclarecido em um futuro imediato quem é o autor destas no mundo virtual e quanta autonomia o tatuado tem para ceder sua imagem para exploração da tinta em seu corpo que, por lei, pertence a outro.
Para resolver rapidamente a questão, enquanto a jurisprudência determina o que fazer em todos os casos, Goldman recomenda que os indivíduos sujeitos a potencial exploração de imagem se protejam de ações judiciais de tatuagem exigindo que o tatuador assine uma cessão de direitos de propriedade intelectual, caso contrário, nada impede que, sem a cessão, o artista se oponha a certos usos de sua obra, nem que exija compensação por ela.
O conflito se complica porque, pelo menos nos Estados Unidos, as ações judiciais pelo uso de tatuagens sem licença enfrentam dois direitos constitucionais: a Primeira Emenda e o direito à autonomia corporal visto a partir da lei de direitos autorais. A Primeira Emenda porque videogames e outros produtos audiovisuais são considerados liberdade de expressão no país, uma vez que são concebidos como obras expressivas e, portanto, amparados por essa emenda.
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