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Um contribuinte que tenha créditos de PIS e Cofins para serem apurados pela Fazenda Nacional não pode ter seu direito impedido, por conta de não se ter ainda uma definição sobre qual sistemática de cálculo deve ser utilizada.
A decisão veio em um caso no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), no início de setembro, e pode influenciar empresas de todos os setores que tenham créditos a receber após o entendimento do STF (Supremo Tribunal Federal) de que tanto o ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) quanto o ISS (Imposto Sobre Serviços) não compõem a base de cálculo das duas contribuições.
No caso, uma empresa do ramo de suplementos nutricionais recorreu ao tribunal para ter levantado, em sua integralidade, os valores que tinha depositado judicialmente sobre a questão do ICMS dentro da base do PIS/Cofins. Como a causa já transitou em julgado de maneira favorável à empresa, ela teria os valores de volta – se a União não tivesse se oposto à esta apuração.
A decisão de primeiro grau foi favorável ao pedido da companhia, com base no que já definiu o STF em 2017: é inconstitucional a inclusão do valor do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da Cofins. "Conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na 'fatura' é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior", escreveu a ministra Cármen Lúcia naquele voto, "em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte”. O julgamento seguiu integralmente deste entendimento para dar ganho à empresa.
A União então apresentou um agravo à decisão de 1º grau, alegando que o valor a ser apurado pela Fazenda Nacional deveria levar em consideração o chamado ICMS a recolher – e não o ICMS destacado em nota fiscal, capaz de dar maior volume de crédito aos contribuintes.
O pedido está fundamentado no fato de que o STF ainda não definiu qual a sistemática do ICMS deve ser utilizado no cálculo dos créditos e também em uma solução de consulta da Receita Federal, publicada em outubro de 2018 e que defende a adoção do ICMS a recolher. Por conta do entendimento da Receita, a Fazenda pediu também que o TRF-3 convertesse o montante em renda, com a União expedindo precatório sobre a questão.
Na decisão de segundo grau, a desembargadora Tatiana Pattaro Pereira apontou que a turma do tribunal federal já tem uma jurisprudência formada sobre a questão. "A não incidência do PIS e da Cofins sobre o valor do ICMS destacado da nota fiscal não pode ser condicionado ao seu efetivo recolhimento, mas com base no valor destacado", escreveu. "O que importa, por ora, é que a parte autora obteve a procedência total do pedido; então, os depósitos realizados para suspender a exigibilidade do tributo questionado devem ser por ela levantados", concluiu, negando provimento ao recurso.
"Não caberia, nesse momento, a discussão sobre qual valor. Já se teve o trânsito em julgado dessa discussão", apontou Allan Fallet, sócio do J Amaral Advogados – e que participou da tramitação do processo. "O que caberia à Fazenda Nacional era a verificação da regularidade do contribuinte, e não a conversão em renda."
O advogado aponta como "descabida" o pedido da Fazenda pública para converter o valor depositado em juízo como renda. "Estes valores não são devidos à União e existe uma decisão judicial favorável ao contribuinte", disse. "Se fossem aplicadas as multas devidas por recursos protelatórios, talvez se diminuísse esses ataque aos contribuintes e à própria jurisprudência consolidada do tribunal".
Allan Fallet considera que, enquanto o STF não concluir a análise da questão, que ocorrerá em embargos de declaração, a ação da Fazenda Nacional contra esses direitos se tornará mais comum. "Enquanto os tribunais não decidirem punir estas atitudes, com o reconhecimento e que estes recursos são meramente protelatórios, é uma postura que irá continuar".
Processos citados na matéria: 0009622-92.2015.4.03.6100 (1º grau) e 5024048-15.2020.4.03.0000 (2º grau).
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