O uso de arbitragem para resolver problemas ocorridos durante concessões de infraestrutura, instituído por um decreto publicado nessa segunda-feira, pode atrair mais investidores para este setor no Brasil, uma vez que muitos criticam a pouca previsibilidade das decisões judiciais como um fator de preocupação, relata o advogado Frederico Favacho.
Sócio do Mattos Engelberg, Favacho é graduado em direito e mestre em filosofia do direito, além de especialista em direito mobiliário pela Universidade de São Paulo. Possui ainda título de especialista em processo civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e MBA em gestão do agronegócio pela Fundação Getúlio Vargas.
Como avalia o decreto de arbitragem em concessões?
É um grande avanço, sem dúvida nenhuma. É fruto de muitos debates e artigos da comunidade arbitralista e até da própria AGU, então vem com uma bagagem bem positiva. Vale lembrar que a possibilidade da utilização da arbitragem na solução de conflitos envolvendo terminais portuários no brasil já estava previsto no Decreto 8.465/2015. Tenho um artigo publicado sobre esse assunto.
Que impactos estima para o setor de infraestrutura?
Certamente tornarão os novos projetos mais atrativos para os investidores. Veja que interessante, em uma pesquisa realizada pela Queen Mary University de Londres, não me lembro do ano agora, os entrevistados instados a apontar a principal vantagem da arbitragem não escolheram a celeridade ou a confidencialidade, mas a previsibilidade. Entenda-se por previsibilidade não a possibilidade de se antecipar o veredito, mas de saber que a questão será resolvida dentro do seu próprio mérito e que não haverá surpresas como a extinção da lide por questões meramente procedimentais ou outros riscos normalmente associados ao Judiciário. Assim, a possibilidade de solução de conflitos nos contratos relacionados aos projetos de infraestrutura via arbitragem, traz uma nova áurea de segurança jurídica para esses contratos.
Como vê a possibilidade de a arbitragem definir valores para a recomposição de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão diante da ocorrência de irregularidades em aditivos firmados pela administração pública em obras de infraestrutura?
Entendo que este é um dos pontos mais interessantes do Decreto. As discussões de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro desses contratos, que podem surgir em razão da longa duração que eles têm (25, 30 anos) em uma economia que realmente sofre mudanças, quando levadas ao judiciário realmente tende a se alongar por anos, com risco para a própria continuidade do contrato. Em arbitragem este tema pode ser resolvido com mais celeridade em razão do conhecimento específico dos árbitros e dos peritos envolvidos, de tal forma que a discussão pode ser muito mais objetiva, técnica e focada.
Como vê a possibilidade de arbitragem para tratar do inadimplemento de obrigações contratuais? Acredita que o governo conseguiria agilizar a entrega de concessões ou a retomada de obras paradas dessa maneira?
Este é um campo novo que terá que ser testado. Precisamos lembrar que qualquer medida de força, uma execução, uma expropriação, sempre será prerrogativa exclusiva do Estado, do Poder Judiciário, mas os árbitros podem resolver questões que de outra forma atrasariam os projetos ou a própria penalização ou substituição do investidor.
O decreto também permite arbitragem em caso de inadimplemento da União. O sr. acredita que isso possa ser resolvido via arbitral? Se o caso é de arbitragem, portanto mais ágil e sem possibilidade de recurso, como tornar mais rápido o pagamento do governo em caso de derrota arbitral?
Assim como no caso anterior (de inadimplemento do investidor), a vantagem da arbitragem é permitir que se tenha uma sentença arbitral rapidamente e sendo a sentença arbitral um título executivo o crédito poderá ser rapidamente transformado em precatório.
Como vê a possibilidade de um processo arbitral sigiloso determinar o valor de indenização de concessionários em caso de relicitação?
As arbitragens de que trata o Decreto não são, em princípio, confidenciais, ao contrário, as informações serão públicas, ressalvadas aquelas necessárias à preservação de segredo industrial ou comercial e aquelas consideradas sigilosas por força de lei vigente. Em suma, o processo arbitral não será sigiloso. Quando muito preservará aquelas informações em relação às quais as partes solicitarem discrição. Dessa forma, entendo que os valores de indenização serão públicos em princípio, ou não sigilosos.
O sr avalia que casos atualmente em discussão no Judiciário possam migrar para a arbitragem após o decreto?
Não há óbice para isso e dependerá apenas da vontade das partes. Acredito que a própria AGU possa tomar essa iniciativa em casos que estejam atravancando investimentos em obras consideradas estratégicas.
O Judiciário está pronto para manter decisões arbitrais sem reavaliar o mérito do caso?
Absolutamente. O Poder Judiciário já lida com a arbitragem há anos e o Brasil já vem se consolidando como um país amigo da arbitragem. Somos signatários da Convenção de Nova York e já temos uma experiência muito significativa em arbitragens comerciais. Acredito que o Poder Judiciário, pelo menos os Tribunais e o STJ, não terão problemas em lidar com essas arbitragens relacionadas aos contratos públicos.
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