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Devedor contumaz afeta indústrias do tabaco e combustível

Mudanças em julgamentos em cortes superiores trouxeram uma nova luz ao setor ao criminalizar o devedor contumaz, diz especialista
por Guilherme Mendes
publicado em21/02/2020
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Brasil

Tributação alta, fiscalização falha e uma penalização branda eram a fórmula perfeita para que dois setores relevantes da economia brasileira - o de combustíveis e o de cigarros - tivessem sua competitividade prejudicada. Mudanças em julgamentos em cortes superioras trouxeram uma nova luz ao setor ao criminalizar o devedor contumaz, mas ainda há ações necessárias em campos como o Congresso Nacional e em agências reguladoras.

A análise é de Luciano Godoy, sócio-fundador da LUC Advogados e professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) em São Paulo. Representante nos tribunais de diversas entidades do setor, como o Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO) e do Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis (Sindicom), Godoy inaugurou em 2020 seu novo escritório, que já conta com vinte advogados em São Paulo em Brasília.

Nesta conversa, o advogado e professor lembrou dos entraves tributários e legais que impedem a melhor concorrência do setor, e analisa a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre os devedores contumazes - que afetam diretamente o setor.

Hoje o cenário tributário brasileiro facilita ou dificulta a concorrência?

Dificulta, e é isto que vem causando os problemas de mercado ilegal. Uma tributação ruim, de uma carga tributária alta e não homogênea, faz com que uma empresa ética tenha que falar uma tributação, aumentando o valor de venda de seu produto; e faz com que empresas antiéticas, que se apropriam do valor sonegado, gerem um preço artificial.

Ha exemplos práticos disto?

Isto é muito típico no ramo do tabaco, onde mais de 90% do preço do cigarro é imposto - e quem não paga [impostos] tem uma vantagem competitiva muito grande, podendo ser ineficiente e ainda sim oferecer um preço melhor. Se tratando de um produto que muitas vezes atende uma classe C, D e E, onde o valor é bastante sensível dentro da cesta de consumo. 

Outro é o ramo de combustíveis, que são commodities que se consomem imediatamente. Desde que ele tenha qualidade, gasolina é gasolina, e etanol é etanol.

E quando falamos de setores muito tributados como estes, qual é o panorama que a reforma tributária os traz?

A expectativa é que [a Reforma tributária] avance, e o avanço vem de alguns lados. O primeiro seria a unificação do imposto de consumo, seja via IVA ou IBS. Não sou especialista para dizer qual dos dois é o melhor, mas a questão hoje é que, como temos cinco a seis tributos sobre o consumo, essa pluralidade complexa de tributos favorece que as empresas se escondam atrás de discussões no Judiciário, na esfera administrativa, para aproveitar disto e adquirir preços artificiais. O olhar sobre o imposto de consumo é bem importante, e quanto mais simples for a tributação, menos possibilidade de escapar da tributação se tem.

Um exemplo fácil: você tem um nível de tributação muito menos discutido e com muito menos sonegação em IPVA do que em ICMS. IPVA é simples: quem tem veículo automotor paga, e o valor varia de modelo e ano - é um imposto de baixa complexidade. O ICMS é um imposto muito complexo, dividido em 27 estados, sendo que não faz sentido se ter legislações diferentes por estado e sendo que mercadorias circulam entre estados. 

A gasolina produzida em Paulínia, em São Paulo, às vezes é vendida no Pará. E este combustível precisa passar por Minas Gerais, Goiás e Mato Grosso para chegar lá. É um tráfico de nota fiscal, e esta gasolina tem de ter um etanol acrescido - que pode vir de Goiás, por exemplo. E cada estado tem uma tributação de ICMS diferente sobre o mesmo produto.

Apenas a questão tributária resolve este problema destes setores? Ou passa por outros fatores?

Passa por fiscalização mais eficiente. Trabalhamos, por exemplo, na criminalização do não pagamento de ICMS, quando advoguei para o Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis (Sindicom), a única entidade do setor privado a trabalhar pela criminalização. E que gerou uma vitória importante, com o Supremo reconhecendo que haverá a criminalização se houver a figura do devedor contumaz, aquele da máxima "devo, não nego, e não pago".

Há que se ter uma penalização, uma fiscalização - mas a mola propulsora do fenômeno "devedor contumaz" é a tributação: como, em alguns setores, a tributação é muito alta, qualquer benefício de não pagamento gera um benefício de preço muito grande, em um segmento que gera muito caixa em pouco espaço de tempo, sem a capacidade de rastrear o produto: o cigarro e o combustível são consumidos. Se gera um dinheiro onde não há produto no dia seguinte. por isso estes setores são muito buscados por este tipo de empresário antiético.

No setor do tabaco, até pouco tempo havia a figura do "cigarro paraguaio". Ele continua sendo o grande vilão da indústria tabagista no Brasil?

No tabaco, se há duas fontes de mercado ilegal: uma é a produção que vem do exterior sem pagar imposto, basicamente do Paraguai - onde a tributação sobre o cigarro é de 16%, comparado com mais 90% aqui. E sabemos que as empresas paraguaias não pagam nem estes 16%, sendo possível fazer um cigarro paraguaio chegar até o bairro de Pinheiros, em São Paulo, e vendê-lo por R$2,50 ou R$3 o maço, enquanto o mínimo no Brasil são R$5. Não sei como, mas as quadrilhas conseguem fazer chegar estes cigarros contrabandeados no estado da Bahia, tendo que atravessar metade do território brasileiro.

E é muito cigarro contrabandeado, fazendo com que a indústria brasileira sofra na geração de empregos e no recolhimento de tributos - já que se estima que mais da metade do mercado brasileiro consumidor seja de cigarros contrabandeados. E as autoridades de fiscalização e vigilância como a Anvisa ignoram o fato de que nós temos um grande contrabando, atuando fortemente contra a indústria do cigarro que gera empregos, renda e trabalho para o povo brasileiro. O problema do contrabando tem de ser muito bem olhado pelo governo para que voltássemos a ter receita.

Além disso, temos empresas brasileiras que atuam na ilegalidade, e que hoje significam uma parte menor da produção. Isso se deve porque o STF decidiu ano passado, na ADI 3952, que a Receita Federal pode fechar estabelecimentos de empresas devedoras de tributo no setor de tabaco, no que foi uma vitória importante ao diminuir a atuação das empresas devedoras contumazes brasileiras. Hoje, o grande problema é mesmo o contrabando do Paraguai.

Você citou a atuação no STF sobre o tema. Como você analisa a discussão sobre este tema nos tribunais superiores? É um trabalho eficaz?

Temos no Supremo três precedentes: tem o RE 550.749, que já tem alguns anos; a ADI 3.952, que é de 2019; e tem o HC da criminalização do ICMS, julgado no final de 2019. O debate do devedor contumaz começou em 2012, por conta de uma lei do Rio Grande do Sul, que está sendo discutida também no STF, pela ADI 4.854, ainda não julgada. 

E haviam alguns objetivos a alcançar [neste tema]: o primeiro era que a sociedade brasileira, a magistratura, o Ministério Público, a Secretaria da Fazenda e agentes econômicos tivessem a visão de que temos um devedor ordinário diferente do devedor contumaz. Devedor ordinário é quem sofre para pagar o imposto, porque o Brasil tá em crise, porque o negócio dele piorou - é algo momentâneo. Diferente das empresas que estão estabelecidas para ganhar mercado em cima da sonegação e da inadimplência. 

Isso foi alcançado especialmente com o julgamento do devedor contumaz na ADI 3952, onde há um trecho do voto do ministro Celso de Mello sobre a questão. Este objetivo foi alcançado, do debate instalado e do que é o devedor contumaz e para que se usa este conceito.

O segundo objetivo era para que o Supremo julgasse que as súmulas de proibição de sanção política tivesse uma flexibilização. Em alguns caso eu tenho de fechar o estabelecimento comercial porque ele funciona porque deve tributos. Isso também foi alcançado na ADI, na HC e no RE. 

Há uma fase seguinte a isto?

Uma terceira fase é que o Congresso Nacional debata isto por meio de projetos de lei que já estão lá, encaminhados ainda na legislatura passada pela senadora Ana Amélia [então no PP gaúcho], que caracterizam este devedor contumaz e utilizado em escala nacional. Esta discussão pode vir por meio da reforma tributária, poderia vir por projeto autônomo.

O fenômeno [do devedor contumaz] acontece em escala nacional para combustíveis e tabaco, mas também há questões de guerra fiscal entre municípios, ou questões entre estados, como do setor de bebidas. O Brasil precisa melhorar o ambiente econômico, para melhorar na arrecadação de impostos, para melhorar a concorrência entre empresas saudáveis. 

 

Una-se à discussão!

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