Depois de anos em tribunais dentro do Ministério da Economia, uma das teses jurídicas mais sensíveis ao setor de óleo e gás começa a ser debatida pelo judiciário. O afretamento de embarcações utilizadas na exploração dos campos de petróleo se transformou em acusação de planejamento tributário artificial - com cobranças de valores às vezes bilionários contra empresas - que agora recorrem aos tribunais contra este entendimento.
A Petrobras, principal afetada pela tese, iniciou recentemente a apresentação de recursos na 1ª instância do judiciário federal, pedindo a revisão de decisões desfavoráveis dadas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). O tribunal, que é a última instância dentro do Ministério da Economia, vem decidindo contra a estatal, por considerar que a empresa se valeu de benefícios tributários de maneira artificial.
Segundo representantes da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) que acompanham a situação, os primeiros julgamentos movidos pela Petrobras ainda não seriam capazes de confirmar a tese de artificialidade. "A acusação fiscal, segundo a PGFN, se pauta na artificialidade da divisão. Os contratos não refletem anseios negociais distintos. São apenas contratos artificiais que nitidamente escondem uma contratação única do grupo econômico", disse Fabrício Sarmanho de Albuquerque, que trabalhou nos casos julgados pelo Carf.
Em seu relatório mais recente apresentado aos investidores, a Petrobras não apresenta quais processos estão sob análise judicial, mas calcula em R$ 46,07 bilhões a perda possível em processos com esta discussão.
Para viabilizar a exploração de petróleo em camadas profundas do litoral, a legislação brasileira permite que as empresas participantes importem os equipamentos necessários, tais como plataformas e navios-sondas, com uma alíquota zero do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF). A previsão foi atualizada em 2014 e 2017, modificando uma lei de 1997.
Nos processos administrativos analisados pelo Carf e, agora, pelo Judiciário, a Receita Federal alega que a Petrobras se valeu deste benefício voltado aos equipamentos para, no mesmo contrato, adquirir os serviços de operação destas máquinas. A proporções dos valores destes contratos, que chegavam a 80% para os equipamentos e 20% para os serviços, foi contestada pela fiscalização, que considerou esta divisão artificial. Segundo o Fisco brasileiro, a empresa deveria recolher o IRRF das operações, assim como impostos como PIS/Cofins e a Contribuição na Intervenção de Domínio Econômico (Cide).
Na maioria dos casos, os conselheiros do Carf concluíram que a divisão dos contratos, em números tão diferentes entre si, seria mesmo uma artificialidade para usufruir de benefícios tributários. "Os contratos, porém, eram de fato vinculados, entrelaçados, amarrados, sem independência, o que demonstra que não havia afretamento autônomo. A bipartição dos contratos pela recorrente era puramente formal e deu-se unicamente com o intuito de evitar a incidência dos tributos.", escreveu o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, ao analisar uma cobrança tributária de R$ 5,5 bilhões contra a Petrobras. No último dia 21 de janeiro, o Carf manteve outra cobrança, de R$ 8,89 bilhões, em decisão no voto de desempate, dado pelo presidente da Terceira Seção de Julgamento. Ao perder processo administrativo no Carf, o contribuinte pode recorrer da decisão ao poder Judiciário.
Apesar das decisões contra a estatal, advogados consideram que não há uma tese definida sobre o tema. "Há recentes julgamentos desfavoráveis aos contribuintes. Entretanto, os julgamentos tem buscado analisar mais detidamente a situação dos contratos de afretamento, para saber se a distribuição dos valores alocados como prestação de serviço e os valores alocados como afretamento são razoáveis e correspondem a realidade do negócio", analisou o sócio do escritório Maneira Advogados, Donovan Mazza Lessa.
Lessa entende que, como legislações mais recentes delimitam o quanto pode ser destinado a afretamento e serviços dentro do contrato, a segurança jurídica é maior. Há porém, segundo o advogado, severas dúvidas sobre a forma de cálculo (os contratos são de longo prazo e podem ter percentuais que se modificam ao longo dos meses), o que poderá gerar novas contendas.
Para o advogado sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff advogados, Fernando Facury Scaff, há quase certeza de que o tema da bipartição destes contratos será levado ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que dá a última palavra em temas como este. O advogado, que também é professor titular de direito financeiro da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), considera que apesar dos julgamentos pró-Fazenda Nacional no Carf, a tese das empresas deverá prevalecer no Judiciário.
A certeza sobre o julgamento no STJ não garante que a tese seja discutida também no Supremo Tribunal Federal (STF). Para que o caso seja discutido pelos 11 ministros da casa, União ou as empresas que recorram terão de apresentar algum descumprimento da Constituição Federal. Enquanto Scaff considera pequena a possibilidade, Lessa argumenta que uma porta pode ser aberta na suprema corte. "As questões jurídicas, em abstrato, como a legalidade da bipartição contratual, ou o enquadramento de plataformas como embarcações, são matéria de interpretação de lei federal e podem envolver questões constitucionais, como o direito à livre iniciativa", comentou.
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