Muitos desafios precisam ser enfrentados nas sociedades empresárias em razão da pandemia da Covid-19. Decisões importantes e urgentes, cujos resultados somente serão conhecidos no futuro, precisam ser tomadas diariamente.
Renegociar ou romper contratos? Declarar ou não força maior? Pagar pontualmente ou atrasar obrigações? Reduzir a jornada de trabalho e salário dos colaboradores ou demiti-los? Obter novos financiamentos para a manutenção do negócio, confessar falência ou pedir recuperação judicial? Abrir ou fechar o estabelecimento? Quando e de que forma exigir o retorno ao trabalho presencial? E muitas outras.
Em circunstâncias normais (leia-se, pré-Covid-19), cada uma dessas decisões seria precedida de estudos e análises sobre as diversas opções para a empresa. Quando necessária a aprovação por órgãos de governança, o material seria disponibilizado no momento da convocação da reunião ou assembleia, com vários dias de antecedência para uma decisão devidamente informada por esses órgãos, conforme previsão legal, contratual (acordo de acionistas ou contrato social) ou estatutária.
Mas o momento atual é sem precedentes e tem exigido que muitas decisões sejam tomadas em regime de urgência, com elevado nível de incerteza a respeito de premissas e, mais do que nunca, verdadeira impossibilidade de se antecipar com razoável grau de conforto os resultados.
Como ensinou Daniel Kahneman, no livro "Rápido e Devagar: Duas Formas de Pensar", o viés retrospectivo "leva os observadores a avaliar a qualidade de uma decisão sem considerar se o processo foi sólido, mas se o desfecho foi bom ou ruim". Popularmente, o crítico de decisões anteriores com base em seus resultados é conhecido como "engenheiro de obra pronta".
Embora as regras para os diferentes tipos societários possuam algumas variações, pode-se dizer que tanto acionistas como administradores devem agir no interesse da sociedade empresária, com o fim de que realize o seu objeto social e cumpra sua função social. A Lei das Sociedades por Ações estabelece expressamente que o acionista controlador possui também deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
Mas qual será a melhor decisão no interesse da sociedade empresária diante de tantas incertezas e de uma situação inédita que se desenvolve a cada dia? Se não é raro haver discordância em dias normais, o potencial de conflitos durante e, principalmente, após o término da pandemia e das medidas governamentais para superá-la não pode ser subestimado.
Em meio a tantas incertezas, algumas recomendações devem ser seguidas para reduzir o risco de conflito futuro entre acionistas ou sócios, de um lado, e administradores, de outro.
Administradores podem ser responsabilizados pessoalmente, no caso de agirem com culpa ou dolo, assim como violação da lei ou do estatuto. Devem se pautar, portanto, pela inexistência de conflito de interesses e pela observância aos limites impostos pela lei e pelo estatuto (ou contrato) social, com especial atenção à competência de cada órgão de governança da empresa.
Exige-se que atuem respeitando o dever de diligência, empregando o mesmo cuidado e diligência que toda pessoa ativa e proba emprega em seus próprios negócios; a finalidade de suas atribuições e sem desvio do poder, não praticando atos de liberalidade, ou atos não autorizados, nem recebendo vantagem pessoal decorrente de seu cargo; os seus deveres para com a sociedade, ainda que para a defesa dos interesses daqueles que os elegeram, mesmo que tenham sido eleitos por determinado grupo ou classe de acionistas; o dever de lealdade; e o dever de informar.
Dessa forma, os administradores não deverão ser considerados solidariamente responsáveis pelos danos causados à sociedade ou a terceiros, desde que a execução das suas funções sejam pautadas pela boa-fé, agindo: com diligência e lealdade; nos melhores interesses da companhia; e de acordo com as disposições legais e as cláusulas do estatuto (ou contrato) social.
Contudo, poucas são as previsões expressas na legislação societária sobre situações urgentes. O Código Civil, aplicável às sociedades limitadas, estabelece que, nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave.
Além dessa previsão, há possibilidade dos administradores das sociedades anônimas, com a autorização do acionista controlador, confessarem falência ou pedirem recuperação ad referendum da assembleia de acionistas. No caso de sociedades limitadas, essa faculdade se limita ao pedido de recuperação.
Por outro lado, cabe ao Conselho Fiscal, se houver, convocar assembleia sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes.
Diante do atual cenário de incertezas e dos conceitos acima, que podem admitir diferentes visões sobre um mesmo tema, é recomendável aos acionistas ou sócios e administradores que, sem prejuízo à necessária autonomia dos administradores, mantenham canal de comunicação aberto e reforcem algumas práticas tais quais: fundamentação, contextualização e documentação de decisões ou recomendações, ainda que com as limitações de informações e análises disponíveis; e transparência e prestação de contas (no melhor sentido da expressão accountability).
As decisões devem ser avaliadas no momento em que são tomadas, e não julgadas em função de seus resultados, incertos, imprevisíveis e futuros. Já há desafios suficientes para todos em razão da Covid-19 e a possibilidade de litígios futuros entre acionistas ou sócios e administradores não precisa engrossar a lista de preocupações.
Mais do que nunca, o processo de tomada de decisão deve assumir protagonismo em relação aos seus resultados no julgamento sobre ter ou não sido uma decisão acertada.
* Marcello Portes da Silveira Lobo é sócio do Pinheiro Neto Advogados.
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