Na semana passada, a 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), por unanimidade de votos, cancelou exigência fiscal de ICMS sobre a atividade de monitoramento/rastreamento de veículos e cargas por parte de contribuinte que não detém infraestrutura de empresa de telecomunicação. Trata-se de uma das primeiras decisões sobre o tema no âmbito do TJ/SP.
O surgimento de novas tecnologias desencadeou uma série de discussões em matéria tributária, entre as quais o conflito de competência entre estados e municípios no que se refere à tributação de novos modelos de negócios pelo ICMS x ISS. Entre eles se encontram as atividades de monitoramento e rastreamento de veículos e cargas que, abandonando o modelo mais tradicional, passaram a ser desempenhadas por intermédio de licenciamento de software que possibilita que os próprios contratantes monitorem o percurso de seus veículos e cargas.
Algumas das empresas que atuam na área, com base nesse novo modelo de negócios, nem sequer possuem infraestrutura de telecomunicação, característica intrínseca de empresas puramente de telecom, limitando suas atividades ao desenvolvimento de soluções tecnológicas (software), oferecendo produtos para que os seus clientes exerçam a atividade diretamente.
É justamente nesse cenário e, diante do receio de perda da arrecadação relativa à incidência do ICMS, que os estados da Federação conseguiram com que fosse editado o Convênio Confaz ICMS 139/06 e, com isso, passaram a exigir o pagamento do imposto estadual sobre as atividades de monitoramento e rastreamento de veículos e cargas sob o entendimento de que tais atividades poderiam ser enquadradas como prestação de serviço de telecomunicação.
Por outro lado, vale notar que os serviços de vigilância, segurança ou monitoramento de bens já possuíam previsão expressa na Lista de Serviços do ISS (item 11.02), anexa à Lei Complementar nº 116/03, o que, por si só, já traz fortes indícios da total inconstitucionalidade/ilegalidade do convênio mencionado acima, que pretendeu criar nova hipótese de incidência do ICMS quando já existia previsão específica de incidência do ISS.
De acordo com o entendimento das secretarias de fazenda estaduais, a previsão da lista de serviços não seria necessariamente aplicável às novas tecnologias de rastreamento /monitoramento de veículos e cargas a distância, dado que nestes casos a utilização de serviços de telecomunicação seria imprescindível.
Diversas empresas que atuam no setor questionaram as autuações perante a esfera administrativa estadual, sendo que, ao final de tais disputas, tendo prevalecido entendimento contrário aos contribuintes, se viram obrigadas a levar a discussão ao Poder Judiciário.
Depois de ampla discussão com relação à incidência do ICMS sobre as atividades de monitoramento e rastreamento de veículos e cargas, na quarta-feira (15) da última semana, a 12ª Câmara de Direito Público do TJ/SP entendeu que tais atividades se sujeitam à incidência do ISS, dado que não podem ser classificadas como serviço de telecomunicação.
No caso analisado pelo TJ/SP, o contribuinte se limita a fornecer o software que possibilita ao contratante realizar o rastreamento / monitoramento de seus veículos e cargas e fornece assistência técnica caso o software tenha algum problema de funcionamento.
É certo que o software depende de infraestrutura de telecomunicação para que possa funcionar, contudo, a autuada contrata estes serviços das próprias empresas de telecomunicação com tecnologia de celular GSM, figurando como consumidora de tais serviços e não como prestadora, como pretendem os fiscos estaduais.
Foi justamente este o fundamento adotado pelo acórdão da 12ª Câmara de Direito Público do TJ/SP, que determinou o cancelamento integral da cobrança uma vez que, nessa hipótese - empresa que oferece software aos contratantes para que estes, de forma própria ou mediante contratação de empresa terceira, realizem o monitoramento e o rastreamento de seus veículos, utilizando dos serviços de telecom de terceiros como insumo para sua atividade -, não se configura a prestação de serviço de telecomunicação na modalidade de monitoramento e rastreamento dos veículos e cargas.
Em última análise, o TJ/SP seguiu corretamente a orientação já manifestada anteriormente pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que a existência de infraestrutura de telecomunicação própria é fator decisivo para a tributação de determinada atividade pelo ICMS.
O caso mais emblemático analisado pelo tribunal superior foi o ERESP nº 456.650/PR, que culminou na edição da Súmula nº 334, por intermédio da qual fixou-se o entendimento de que os provedores de acesso não devem ser compelidos ao recolhimento do imposto estadual justamente pelo fato de não possuírem infraestrutura de empresa de telecomunicação e por utilizarem a telecom de terceiros para exercerem sua atividade.
Esta recente decisão representa um grande avanço para as empresas do segmento de monitoramento/rastreamento, na medida em que garante maior segurança jurídica no que diz respeito à tributação de suas atividades. Entendemos que é também uma boa sinalização do entendimento do Poder Judiciário no que se refere ao conflito de competência travado há décadas entre estados e municípios, tendo o TJ/SP zelado pelo princípio da estrita legalidade em matéria tributária, em detrimento da pretensão meramente arrecadatória dos fiscos estaduais.
*Rodrigo Martone é sócio e Stella Oger Santos é associada da área tributária do Pinheiro Neto Advogados.
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