Restrições à exportação: o que deve ser considerado?

Diferentes contratos, principalmente de tecnologia, agregam as chamadas restrições à exportação (export restrictions), estas cláusulas declarando que a informação ou produto está sujeito a certas restrições e regras. Quais são essas regras e como elas funcionam? Sou obrigado a ter uma licença para exportar? Essas e outras perguntas sempre aparecem para quem as vê pela primeira vez.

Para promover a segurança nacional e os interesses políticos estrangeiros, os Estados emitiram regulamentos que criam regimes de controle e sanções comerciais com o objetivo de controlar o movimento de bens, softwares e tecnologia que são trazidos para seus países de fora de suas fronteiras.

Os controles de exportação geralmente surgem por uma ou mais das seguintes razões:

• A natureza da exportação envolve aplicações militares reais ou potenciais ou preocupações de proteção econômica.
• Preocupações do governo sobre o uso final declarado ou suspeitas do usuário final da exportação.
• Preocupações do governo sobre o país de destino, organização ou indivíduo.

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Esses regulamentos identificam certos tipos de produtos que podem exigir uma licença de exportação para transferir as mercadorias para fora do país, como tecnologia. Por meio dessas licenças, o governo acompanha quem tem acesso a esses tipos de bens. 

No caso dos Estados Unidos, por exemplo, é importante notar que se aplica a extraterritorialidade da norma, ou seja, também são verificadas as reexportações e transferências de mercadorias, incluindo itens exportados do país para o exterior, e aqueles fabricados no Estados Unidos no exterior, que incluem conteúdo sujeito a controle. 

Dessa forma, se o dono da tecnologia estiver fora do país, ele será responsável pelo cumprimento das normas de exportação, sim: mesmo fora do país que emitiu a norma.

Exportações, reexportações ou transferências de itens sujeitos à jurisdição do emissor da regra (mais uma vez, mesmo fora do mesmo país) podem exigir autorização governamental específica ou ser totalmente proibidas, dependendo dos itens, seus usos e destinos finais, como mencionamos.

Regulamentos de exportação dos Estados Unidos 

Antes de exportar tecnologia, produtos ou serviços, é necessário revisar a licença de exportação para saber se é possível exportar os produtos ou não. Para isso será necessário saber se o produto, o comprador e o país exigem licença ou não. O exportador será responsável por essa verificação, porém, a regra geral é que não é necessária licença.

Os órgãos encarregados nos Estados Unidos de verificar são:

1. Export Administration Regulations (EAR), responsável pela reexportação de commodities, software e tecnologia, administrado pelo U.S. Department of Commerce’s Bureau of industry and security (BIS).
2. O International trade in arms program (ITAR) regula os serviços projetados, modificados ou aprimorados para fins militares, administrados pelo US. Department of State.
3. Além disso, o Office of Foreign Assets Control (OFAC), que é a lista de partes proibidas, como traficantes de drogas, terroristas, partes envolvidas na proliferação de armas de destruição em massa, entre outros.

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Ao consultar estas entidades poderemos saber se um produto é controlado ou não, agregar mais informações aos nossos contratos, determinar se existem red flags (indicadores específicos) ou se existem partes proibidas que restringem as exportações.

Atualmente, com a globalização, é importante saber se o bem que estou vendendo ou usando está sujeito a regras de controle e sanções que possuem penalidades muito altas, que incluem, entre outras, penalidades pecuniárias e criminais, mesmo em casos de reincidência, proibição absoluta de exportação, além de causar danos significativos à reputação da empresa que descumprir essas normas.

Embora as empresas saibam claramente quais produtos vendem, sempre existe o risco de que esse produto seja usado em países, pessoas ou projetos proibidos. A recomendação é que a área de vendas e compliance esteja ciente de que existem riscos nessa área, para que, alinhada, seja criada uma estratégia para o desenvolvimento da gestão das exportações, evitando a exposição a esse tipo de sanção, que será feita por meio de um política de informação e tolerância zero para essas atitudes, adotando processos de risk sanctions assessment, due diligence e KYC que evitam e mitigam esses riscos.

*Diego Ignacio Gómez M. é advogado da Universidad de los Andes (Chile) e LL.M pela FGV (Brasil). Trabalha como in-house counsel na FIS e foca no México e América Latina.