No Brasil, a figura do whistleblower, denominação estrangeira para denunciante de boa-fé, informante ou “aquele que sopra o apito”, não é regulamentada devidamente e sua importância para o combate à corrupção e outros ilícitos não vem sendo amplamente discutida. É bem verdade que a legislação brasileira evoluiu nas últimas décadas e diversas leis foram aprovadas com o objetivo de fomentar o combate à desvios na administração pública, porém há margem para melhoria.
O termo whistleblower advém da legislação dos Estados Unidos da América, inicialmente tratado no False Claims Act de 1863, e com grande evolução do longo do século XX, tendo sua expansão global baseada na Sarbanes-Oxley Act de 2002, que estendeu a proteção legal aos whistleblowers do setor privado.
Quanto à questão de proteção à whistleblowers, as previsões legais brasileiras, apesar de existentes, ainda são muito frágeis. Por exemplo, a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), em seu artigo 7°, inciso VIII, dá ênfase a canais de denúncia dentro da estrutura empresarial como um requisito para um completo e efetivo Programa de Integridade, mas não passa disso.
Não há, por exemplo, exigência legal de que empresas privadas instituam canais de denúncia internos e garantam proteção a quem reporte condutas. Dessa forma, há mais um cumprimento de “boas práticas” por parte das empresas que adotam esses canais, do que uma obrigação legal passível de sanções.
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Recentemente foi promulgada a Lei nº 13.608/2018 que dispõe sobre o serviço telefônico de recebimento de denúncias e sobre recompensa por informações que auxiliem nas investigações policiais, o conhecido “Disque-Denúncia”. Tal norma prevê que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito de suas competências, poderão estabelecer formas de recompensa pelo oferecimento de informações que sejam úteis para a prevenção, a repressão ou a apuração de crimes ou ilícitos administrativos”.
A hipótese de um retorno financeiro àqueles que aderirem ao sistema, é uma compensação para os riscos de reputação, econômicos, de carreira e até de vida para pessoas que não agiriam por simples motivação ética, ou até que teriam receio ou medo de “soprar o apito”. No entanto, a forma como o instituto de recompensas está previsto nessa lei é muito vago e é importante para que haja melhorias para uma maior efetividade do instrumento, inclusive no que diz respeito ao valor a ser pago, que é limitado a até 5% do valor recuperado. Nos Estados Unidos, como forma de comparação, o limite é de até 30% na previsão do False Claims Act.
A Lei também traz algumas provisões para garantir o direito do “informante” à preservação de sua identidade, a qual apenas será revelada em caso de relevante interesse público ou interesse concreto para a apuração dos fatos, efetivada mediante comunicação prévia ao informante e com sua concordância formal. Há também previsão de proteção ao informante de ações ou omissões praticadas em retaliação ao exercício do direito de relatar, tais como demissão arbitrária, alteração injustificada de funções ou atribuições, imposição de sanções, de prejuízos remuneratórios ou materiais de qualquer espécie, retirada de benefícios, diretos ou indiretos, ou negativa de fornecimento de referências profissionais positivas.
No entanto, prevê o ressarcimento em dobro por eventuais danos materiais causados por ações ou omissões praticadas em retaliação, sem prejuízo de danos morais, como forma de sanções para ações ou omissões praticadas em retaliação. Não nos parece uma proteção extensa e que traga segurança aos potenciais informantes.
Nesse mesmo sentido, a Lei nº 9.807/1999 estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.
Porém, essa norma aborda somente a proteção de vítimas ou por testemunhas de crimes que estejam sendo coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal, bem como de réus que colaborarem voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime.
Ainda, algumas bases normativas podem ser encontradas em convenções das quais o Brasil é signatário, e cujos textos foram ratificados internamente, como a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (artigos 8, 13, 32 e 33) e a Convenção Interamericana Contra a Corrupção (artigo III).
Assim, no atual cenário legislativo brasileiro, não há uma lei específica para tratar sobre o whistleblowing e seus diversos aspectos e impactos, a despeito de algumas normas esparsas que lidam com o assunto de forma bastante vaga.
Como possível inspiração para aprimorarmos nosso ordenamento jurídico nesse tema, tivemos, no final de 2019, a entrada em vigor da Diretiva 2019/1937 do Conselho Europeu, um importante passo para garantir um padrão em todos os países membros da União Europeia acerca da proteção de whistleblowers (termo usado na redação em inglês da Diretiva). O Conselho concedeu um período de dois anos para que os estados membros implementem a Diretiva em suas próprias leis nacionais, o que ocorre no final deste ano.
Trata-se de um regulamento sobre proteção à whistleblowers,
prevendo proteção contra demissão, difamação e outras discriminações. As denúncias podem ser realizadas de forma externa ou interna, ou seja, internamente nas empresas, diretamente a autoridades competentes ou de forma pública.
A proteção aplica-se a todos que reportem irregularidades relacionadas com a legislação da União Europeia, como, por exemplo, ilícitos relacionados a fraude fiscal, lavagem de dinheiro ou infrações de contratos públicos, segurança rodoviária e de produtos, proteção ambiental, saúde pública e proteção do consumidor e de dados.
Além disso, empresas com mais de 50 funcionários são obrigadas a criar canais de comunicação internos adequados, que prevejam reporte através de um sistema online, por e-mail, correio e/ou linha telefônica direta ou sistema de secretária eletrônica. As empresas também são obrigadas a oferecer uma reunião pessoal caso o whistleblower o solicite.
As empresas devem garantir que a identidade do whistleblower seja mantida em sigilo, independentemente do canal de denúncia utilizado, e confirmar o recebimento do relatório no prazo de sete dias, bem como mantê-lo informado de qualquer ação tomada no prazo de três meses, o status da investigação interna e seu resultado.
A Diretiva também prevê que sanções devem ser aplicadas a empresas que obstruírem ou tentarem obstruir o relato de denúncias e que não conseguirem manter a identidade do whistleblower em sigilo.
Ademais, traz amplas proteções para proibição de retaliação ou ameaças e tentativas de medidas retaliatórias, não só contra os whistleblowers, mas também a colegas ou familiares que tenham uma relação profissional com o mesmo empregador ou cliente ou destinatário de seus serviços, prevendo medidas de apoio jurídico e financeiro e garantias de proteção.
Ficou a cargo dos legisladores nacionais de cada estado membro determinar a gravidade das sanções para quem impeça ou tente impedir a denúncia, pratique atos de retaliação contra whistleblowers, instaure processos vexatórios ou viole o dever de manutenção da confidencialidade da identidade dos whistleblowers.
Por fim, cabe a ressalva de que a Diretiva não prevê sistema de recompensas ou contrapartidas aos whistleblowers, diferindo, nesse sentido, da legislação norte-americana, apesar de os resultados de consulta pública realizada em 2017 ter indicado que a existência de recompensa financeira estimula as denúncias. Por outro lado, considera como medida de apoio a possibilidade de os Estados-Membros disponibilizarem ajuda financeira aos whistleblowers.
Só o Brasil está atrás? Um estudo publicado pela International Bar Association (Are whistleblowing laws working? A global study of whistleblower protection litigation), mapeou a aplicação de legislação whistleblower em 48 países e mostra que não é só o Brasil que tem muito a crescer nesse campo.
De uma forma geral, o estudo concluiu que a eficácia das leis parece questionável devido à falta de acesso público de decisões de casos e dados sobre acordos judiciais, falta de utilização das leis, uma baixa taxa de sucesso para whistleblowers e a compensação é insuficiente para os poucos que prevalecem.
O estudo ainda apresenta uma série de recomendações e melhores práticas a serem seguidas para o que seria considerada uma legislação plena e eficaz, como ampla variedade de temas cobertos pela proteção, proteção para os denunciantes além do ambiente de trabalho, real proteção da identidade, acesso à advogados e direito a um devido processo legal e compensação suficiente.
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Como visto acima, há espaço para a discussão e desenvolvimento de uma nova legislação brasileira sobre o tema, e é evidente que o whistleblowing é – e deve, ser apresentado como uma ferramenta de combate preventivo da corrupção, mas ele pode ser muito mais do que isso, atuando na prevenção de delitos ambientais, tributários, relacionados à segurança nacional, de proteção de dados, entre outros, como está sendo proposto na Europa.
Vejamos como o tema evoluirá nos países europeus a partir de 2022, quando todos deverão ter implementado a Diretiva nas suas leis locais.
No Brasil, vale ressaltar, tramitam projetos de leis no Congresso Nacional para tratar do whistleblowing. Contudo, das propostas existentes, todas focam seus esforços na determinação da compensação financeira para os informantes, como o PL 3.165/15, e não na devida regulamentação da figura para que se torne uma efetiva medida de combate à corrupção e outros crimes.
Neste tipo de debate, é importante esse olhar global, na busca de melhores experiências e soluções de problemas que atingem todos os países.
*Luciano Inacio de Souza e Pedro Leal são, respectivamente, sócio e associado do Cescon Barrieu
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