Uma decisão da Terceira Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça) reconheceu a sujeição do crédito derivado da liquidação dos contratos de NDF (da sigla em inglês para 'Non Deliverable Foward') à recuperação judicial solicitada por uma empresa de fertilizantes.
NDF é um contrato de moedas, negociado em mercado de balcão, com a intenção de fixar com antecedência uma taxa de câmbio em determinada data. Quando vence o contrato, a liquidação é feita pela diferença entre a taxa contratada e a taxa referência de mercado.
O caso foi analisado pela Corte no REsp (Recurso Especial) 1.924.161/SP e envolve a questão dos contratos de NDF, que são feitos para garantirem uma cotação futura de determinada moeda estrangeira, fixando uma taxa cambial pré-combinada. O instrumento, regulado pela B3, é utilizado para que companhias que operam contratos internacionais, com possíveis flutuações cambiais no tempo, possam operar com mais segurança. O tema, no entanto, ainda possui jurisprudência escassa na Corte.
O caso, que começou a ser discutido em 2019, tramitou de maneira célere desde que chegou ao Tribunal – ele havia sido protocolado no sistema em fevereiro. No Tribunal de Justiça de São Paulo, onde a discussão começou, o desembargador Grava Brazil, considerou possível a captação do crédito de US$ 19 milhões, que na cotação do contrato equivaleria, em valores de 2019, a R$73,1 milhões.
"Em particular, observo, que não haveria impedimento a se reconhecer, desde logo, a concursalidade de eventual crédito que venha a ser apurado em face da recuperanda, decorrente de espécie de operação discutida (NDF), contratada antes do pedido de recuperação judicial", concluiu o desembargador.
Durante a sessão, o banco alegou que, embora o contrato tenha sido pactuado antes de que a empresa entrasse com recuperação judicial, no momento que o socorro judicial ocorre ainda não há crédito dos contratos de NDF, uma vez que eles são apurados apenas no momento do vencimento do contrato com saldo positivo ou negativo.
"Em que pese a contratação anterior ao pedido de recuperação judicial, a partir dos elementos fornecidos pelo administrador, observa-se que os débitos da recuperanda não existiam da data de recuperação", defendeu o advogado do banco, Cristiano Kinchescki, durante sua sustentação oral, "uma vez que dependiam da ocorrência de fatos futuros".
Leia também: A proposta do Banco Central para criar o “Real Digital”
A relatora, ministra Nancy Andrighi, advertiu em seu voto que as partes estão cientes de como o contrato funciona. "A oscilação do parâmetro financeiro – a taxa de câmbio – constitui evento previsto e traduz risco deliberadamente assumido pelas partes", disse.
No mérito, a ministra argumentou que a proposta de não sujeição busca manter a empresa viva. "Excetuadas as hipóteses da extraconcursalidade, expressamente previstas na Lei de Recuperação, a não sujeição dos créditos posteriores ao pedido de soerguimento ao processo recuperacional tem o objetivo de incentivar que terceiros, apesar da condição de crise enfrentada pela sociedade empresária, venham ou continuem a manter relações negociais com esta, conferindo assim efetividade ao princípio da preservação da empresa.", concluiu.
O tema é tratado de maneira restrita no Judiciário porque, na visão de uma advogada com conhecimento do caso, nem mesmo o NDF é o contrato de mais utilizado. "Existem outros instrumento de hedge e moedas estrangeiras mais usados", explicou uma advogada com conhecimento da tese travada no STJ, "porque são contratos de derivativos mais comuns". Há decisões, lembra a representante, envolvendo a crise de 2008, também um episódio de forte volatilidade cambial do real.
"Quanto aos derivativos de uma forma específica – e o NDF tá incluso nessa categoria maior – já há jurisprudência que vem se consolidando, no STJ mesmo, de que não há uma onerosidade excessiva superveniente, relacionada à variação cambial", ressalta a advogada. "O agente mais sofisticado não poderia alegar surpresa numa desvalorização do real. Então ainda que isso tenha reflexo de litigiosidade, e que empresas tentem diminuir esse passivo no Judiciário, a tendência é prevalecer a jurisprudência de hoje de que não é possível revisar o valor dos contratos ou a exposição destes agentes à moeda estrangeira só porque houve desvalorização do real."
O advogado do contencioso cível do escritório Rayes e Fagundes Advogados Associados, Brenno Mussolin Nogueira, também indica que no caso do STJ há uma pacificação em casos mais amplos que o NDF. "Há uma pacificação pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo Tema 1.051, que a sujeição do crédito no processo de recuperação se da pela data do fato gerador, independente da data de vencimento ou liquidação, conforme prevê o artigo 49 da Lei 11.101/2005", lembrou.
"O que ocorre no caso é que, os tribunais estão entendendo que é da data do contrato de NDF que as partes contraem obrigações futuras, ou seja, em que pese a apuração de crédito ou débito seja futura, a obrigação tem como fato gerador a operação de proteção de risco cambial anteriormente contratada."”
Veja também: Senado aprova projeto que muda relações de consumo no Brasil
Add new comment