Quais cláusulas os criadores e investidores devem considerar ao adquirir NFTs?

A natureza jurídica de um NFT é sui generis, pois combina elementos como direitos autorais e direitos de marca
A natureza jurídica de um NFT é sui generis, pois combina elementos como direitos autorais e direitos de marca
O uso de blockchain e contratos inteligentes impede a ocorrência de violação de direitos autorais.
Fecha de publicación: 14/10/2022

NFTs e outros criptoativos tomaram “de assalto” a economia mundial, que anda instável nos últimos anos. Essa revolução econômica e empresarial não passou despercebida nem causou poucas divergências jurídicas, principalmente após a entrada do metaverso no jogo, em que as regras não são totalmente claras no que diz respeito à propriedade intelectual e a vantajosa segurança, transparência, descentralização, sincronização e validade dos dados entre pares, além do anonimato oferecido por NFTs e blockchain, não impediram acusações de que esse fenômeno nada mais é do que uma bolha ou um esquema Ponzi.

Soma-se a isso o fato de que o token não é o ativo em si, mas a informação que o identifica e que credencia quem o criou ou comprou. A criptografia é o que protege os direitos autorais de cada NFT.

NFT perante a lei

Ao revisar o que deve ser levado em consideração para garantir que os NFTs sejam favoráveis ​​ao autor, é necessário consultar os especialistas. Como afirma Emilio Beccar Varela, sócio da firma argentina Beccar Varela:

“O autor que se dispõe a comercializar sua obra por meio de um NFT deve ter em mente que para isso sua obra deve passar por um mecanismo de criação ou 'cunhagem' (também chamado de minting, em inglês), escolhendo uma plataforma que realize esse tipo de ação, como a OpenSea, que também funciona como marketplace. Dessa forma, o criador poderá estabelecer as condições de venda desse NFT — que geralmente são escritas em uma linguagem chamada Solidity. É nessa instância que se configura o código do contrato inteligente que decidirá as propriedades do NFT; em seguida, terá que ser escolhida a rede blockchain, na qual será gerado o token para aquele NFT, para finalmente 'assinar' e gerar o NFT”.

Na Argentina, do ponto de vista legal, afirma Beccar Varela, embora não haja regulamentação específica sobre esse tipo de criptoativo para a proteção legal dos NFTs por quem os aliena (no caso, o autor) e quem os adquire (um terceiro), "de forma análoga, poderiam ser aplicados os direitos concedidos por meio de contratos — que geralmente consistem em contratos de adesão — celebrados entre as partes e, por sua vez, os direitos conferidos pela Lei nº 11.723 sobre propriedade intelectual sobre as obras aos seus autores.” Desta forma, a aquisição estará sujeita aos termos e condições que o autor estabeleça por contrato, que poderá incluir uma cláusula de alienação.

Nesse sentido, Cristina Ortega, sócia do Consortium Legal - Guatemala, afirma que a natureza jurídica de um NFT é sui generis, pois é uma combinação de elementos em que podem existir outros direitos, como o direito autoral subjacente sobre a própria obra ou direitos de marca registrada.

“Assim como as obras físicas, o autor de uma obra contida em um NFT terá direitos sobre essa obra, a menos que decida vender ou ceder os direitos dessa obra. Dessa forma, os autores podem ter certeza de que, mesmo que eles ou terceiros (de boa ou má fé) decidam mentir sobre sua obra, os direitos sobre ela permanecem com seu autor.”

Ao contrário de comprar uma obra de arte física, adquirir uma obra digital através do blockchain dá a certeza de que você não está comprando uma cópia, pois você pode verificar, por meio desse contrato inteligente, quem foram os donos anteriores e rastrear até o autor.

Como menciona Enrique Cavero Safra, sócio da Hernández & Cía., do Peru, isso é algo favorável para os autores: embora ainda seja possível criar ou encontrar uma cópia de diferentes NFTs, como as obtidas por meio de uma impressão de tela, a originalidade da obra confere-lhe um valor agregado que os compradores estão dispostos a pagar. "É a mesma diferença entre comprar um quadro e uma cópia ou foto do quadro", esclarece.

Os contratos inteligentes também são ideais para proteger os royalties e o direito do autor de usufruir dos benefícios da reprodução de sua arte, sem a necessidade da ação de terceiros, cada vez que a obra é transferida e isso se reflete no blockchain.

Laura Torres, associada de Arias (Costa Rica), comenta que nos controles que um criador pode estabelecer para detectar infrações de seus direitos autorais e impedir que terceiros lucrem com seus NFTs, os contratos digitais permitem o controle automatizado de bens ao estabelecer condições e termos de transferência. "Nesse sentido, o autor poderia especificar, por meio do contrato eletrônico, os usos que o comprador do NFT pode dar ao token, inclusive podendo limitar sua transferência, o número máximo de réplicas, o preço e seus royalties", indica. 

A cobrança de royalties: as informações do blockchain

Graças ao blockchain, uma vez que o autor vendeu seu primeiro NFT, todas as revendas são registradas na cadeia de blocos, lembrou Florencia Rosati, sócia da Beccar Varela.

“Isso permite que a alocação correspondente de royalties seja determinada automaticamente para o autor com base em um percentual de cada venda subsequente do NFT que eles cunharam. Esse lucro não se limitaria apenas aos benefícios que o autor receberia, mas também seriam gerados royalties para todos os titulares que adquiriram os NFTs de cada autor”.

Os criadores devem observar que as plataformas NFT oferecem aos artistas a capacidade de adicionar e reivindicar royalties nas vendas subsequentes de seu token.

"Isso, é importante mencionar, difere do que algumas leis de direitos autorais consideram para obras que estão no mundo físico", portanto, "é importante destacar que o direito aos royalties que não é um direito inerente ao NFT, mas deve ser estabelecido pelo autor no momento da assinatura do certificado", detalha.

Contratos digitais: recomendações para autores

Cavero Safra comenta que a grande vantagem dos contratos inteligentes é que eles podem ser programados de diversas formas. Nisso eles podem ser ainda mais versáteis do que o que normalmente pode ser feito com bens físicos, sem perder a segurança ou a capacidade de fiscalização.

Que existe segurança para o criador está claro, então, o que precisa ser feito para comercializar NFTs? Ariana Lizano Soto, associada de Arias - Costa Rica, indica que é importante:

  • Usar plataformas reconhecidas para criar (cunhar) e vender as criações;
  • Usar contratos inteligentes com o auxílio de uma pessoa com conhecimento jurídico que o ajudará a definir as condições que regerão a NFT e serão benéficas para o autor; e, acima de tudo
  • Considerar que, como os contratos digitais não foram declarados legalmente válidos na maioria das jurisdições, ter um backup da transação (contrato de transferência tradicional) que ande de mãos dadas com o que está incorporado no contrato digital e limitar a quantidade de réplicas permitidas.

Os sócios da Beccar Varela entrevistados para este artigo insistiram que não se deve esquecer que, caso o autor decida comercializar sua obra por meio de NFT, ele deve analisar o que vai vender, pois afinal será sua obra (ou parte dela) o que será 'cunhado'. Sua recomendação é determinar cuidadosamente os termos e condições a serem incluídos no contrato de venda (o que pode determinar se o comprador pode usá-lo apenas para uso pessoal ou terá o poder de vendê-lo a terceiros), a inclusão de penalidades em caso de descumprimento e — muito importante — a jurisdição aplicável em caso de litígio entre as partes.

Deve-se lembrar também que os autores dispõem de ferramentas limitadas para controlar efetivamente o uso feito pelos adquirentes de NFTs e, consequentemente, para garantir que seus direitos autorais não sejam infringidos.

Como proteger a propriedade intelectual de um NFT?

“Dada a massificação que esse tipo de transação pode oferecer aos autores, quanto mais vezes um NFT puder ser revendido a outros compradores — o que é uma decisão exclusiva do autor, já que é ele quem estabelece as condições de sua comercialização —, qualquer tipo de medida de controle para garantir que os adquirentes não infrinjam direitos autorais pode se tornar inexequível ou ineficaz. Por isso, é de vital importância que os contratos firmados com os compradores incluam cláusulas que penalizem qualquer tipo de uso não autorizado”, afirma Ariana Lizano Soto.

Sobre Propriedade Intelectual, Cristina Ortega destaca que, como ainda há muita confusão sobre como aplicar as leis de direitos autorais aos NFTs, o mais importante é garantir que qualquer direito de propriedade intelectual esteja devidamente protegido no mundo físico e ”é vital que no momento da assinatura os termos e condições sejam claros sobre quem detém os direitos autorais e quais direitos são cedidos ou transferidos com a aquisição do NFT e quais não são. Da mesma forma, devemos considerar que algumas plataformas possuem mecanismos que permitem detectar obras que infrinjam direitos autorais”, diz.

Para Rosati, é importante considerar com muito cuidado ― caso o autor decida ceder algum dos direitos de propriedade intelectual sobre a obra ― os poderes que cada um deles lhe confere como autor e que ele poderia eventualmente perder caso decida atribuí-los a um terceiro.

“Deve-se analisar com cuidado o tipo de plataforma que o autor vai utilizar para a criação e comercialização do NFT e, na medida do possível, tentar garantir que a plataforma utilizada para realizar a operação tenha certa reputação e prestígio  no mercado.” 

Antes de negociar um NFT, é vital que o titular do direito garanta que todos os seus ativos estejam devidamente protegidos no mundo físico, “isso inclui as marcas com as quais você comercializa seu trabalho, os próprios trabalhos e qualquer outro suscetível à apropriação”, comenta Ortega. “Os NFTs apresentam para o autor uma dupla vantagem em termos de proteção de sua obra, primeiro porque, se ele é quem decide mentir um NFT de sua obra, o direito autoral continua sendo dele, mesmo quando o bem é adquirido por um terceiro, e segundo porque, se for um terceiro que decida fazer a assinatura, deve ter a autorização do autor para poder usar a obra, caso contrário, estaria incorrendo em violação de direitos autorais”, enfatiza.

“Embora o uso de blockchain e contratos inteligentes impeça a ocorrência de infrações, o importante é que o autor garanta que a programação desses contratos se ajuste a interesses, como transferir a propriedade da obra, mas manter alguns direitos econômicos e poder cobrar royalties sobre transações futuras”, destacou o sócio de Hernández & Cía. “Algumas dicas para criadores de ativos digitais protegerem melhor seu IP seria aproveitar o tempo e participar ativamente da programação do contrato inteligente (...), mas o ideal é que o autor possa adaptar os termos aos seus interesses”.

Mecanismo de aviso e remoção

Recordemos também que existem outros métodos tradicionais de proteção da autoria de uma obra, como marcas d'água (na concepção e cunhagem), manter um arquivo digital da obra original, informando a data de criação para comprovar a titularidade e subscrever o aviso e remoção de quase todas as plataformas de distribuição de conteúdo.

Ressalte-se que a orientação aos criadores se aplica em grande parte aos investidores, que da mesma forma devem esclarecer quais direitos adquirem por meio do contrato inteligente e quais elementos do NFT são de sua propriedade, principalmente aqueles relacionados a direitos autorais e royalties, que nem sempre são repassados ​​nas vendas e, assim, impedem uma maior exploração da obra de arte, como, por exemplo, caso alguém queira desenvolver uma série com os personagens dos NFTs adquiridos.

O Cointelegraph coletou os comentários de vários advogados especializados em PI (Propriedade Intelectual) que se concentraram em explicar um dos principais erros (por desconhecimento) que aqueles que investem em NFTs cometem e o primeiro é a falta de educação sobre o que realmente significa possuir um NFT, já que muitos investidores acreditam que possuir o token é possuir seus direitos de PI, embora sua aquisição não implique necessariamente a transferência do direito autoral, patente ou marca registrada, da mesma forma que comprar uma obra no mundo físico não transfere a propriedade intelectual, a menos que especificado em um contrato. Não saber disso leva muitos investidores a se engajarem em alegações errôneas por não saberem que o objeto virtual e seus direitos autorais podem pertencer a sujeitos diferentes.

O debate deve se concentrar, pelo menos nos Estados Unidos, segundo os senadores Thom Tillis e Patrick Leahy, em carta ao Escritório de Marcas e Patentes e ao Escritório de Direitos Autorais, no avanço dos estudos para assegurar os direitos de propriedade intelectual em tecnologias emergentes e, a partir de setores, como academia, entretenimento, medicina, arte e outros, explicar como essa tecnologia se encaixa no mundo da PI, direitos autorais, marcas registradas e patentes.

Mas afinal, o que é NFT?

Segundo a Forbes, trata-se de “um ativo digital que pode se apresentar na forma de arte, música, elementos de jogos, vídeos e muito mais”, cuja compra só pode ser feita online, geralmente com criptomoedas, por meio da tecnologia blockchain. Os NFTs são a nova forma de entender a economia e os investimentos, por um lado, e uma nova forma de criar, exibir e comercializar arte (a maioria concebida como obra estética) por outro.

A sua natureza reside na sua singularidade, sustentada pela posse de um código de identificação único que gera "escassez digital", termo que designa o número limitado de recursos digitais (neste caso, os tokens não fungíveis) em um mercado descentralizado e que, por meio da tecnologia blockchain, permite aumentar o valor do ativo e controlar a informação a ele associada, em claro contraste com o resto das criações digitais, cuja oferta é infinita.

Esses tokens são então — junto com as criptomoedas, às quais estão intimamente ligados — objetos úteis para os investidores do mercado financeiro e a reconfiguração de seus portfólios, principalmente depois que o mundo passou pela pandemia, que demonstrou o valor que a economia digital tem na continuidade do mercado.

Num artigo publicado pelo Multidisciplinary Digital Publishing Institute (MDPI), os autores explicaram que "as tecnologias digitais têm proporcionado um elevado grau de resiliência, com efeitos positivos nas economias nacionais (...), sendo as novas tecnologias de informação progressivamente utilizadas em diferentes níveis, tanto pessoais quanto corporativos”, o que acabou permitindo a entrada de “novas formas de pagamento, investimento e troca, como as criptomoedas, ativos por meio dos quais os criadores de conteúdo digital podem capitalizar seu trabalho (tokens não fungíveis ou NFT) e os produtos e serviços financeiros oferecidos pela FinTech”.

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